2015 법무사 12월호

46 3. 평석 가. 최선순위전세권자의 부동산경매절차에서의 지위 경매절차에서 논의되는, 이른바 최선순위전세권자 라 함은 매각물건명세서에 기재하는 말소기준권리인 최선순위설정보다 그 전세권등기일자가 앞서는 전세 권자를 말한다. 일반적으로 전세권등기일이 당해 부동 산등기부상 근저당권설정등기일, 가압류등기일보다 앞서는 경우 최선순위전세권자라고 말할 수 있다. 만약 최선순위전세권자가 경매절차의 이해관계인 으로서 최고서, 매각기일 및 매각결정기일통지 등을 받는 등 배당요구가 가능한 집행법적 지위가 구축되었 음에도 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않는 경우 에는 집행법원 사법보좌관은 매각물건명세서를 작성 할 때 이를 매수인에게 인수되는 권리로 기재하여 매 각기일에 넣게 된다. 10) 여기서 최선순위전세권자는 배당요구를 하여 자신 의 전세권을 소멸되게 하고, 향후 배당절차에서 전세 금을 지급받는 방안과, 또 하나 즉 배당요구를 하지 않 고 매수인에게 전세금을 인수시키는 방안이라는 두 가 지의 선택권을 갖게 된다. 나. 최 선순위전세권자가 배당요구권을 행사하지 않 는 경우, 전세권자에 대한 일반채권자의 집행법 적 구제수단 이 판례사안의 사실관계와 같이 전세권자(피고 1)가 배당요구를 하지 않는 경우, 전세권자에 대한 채권자는 어떠한 조치를 취할 수 있는가? 만약 전세권(근)저당권 자라면물상대위의법리에의하여구제될것이다. 11) 그러나 판례사안과 같이 일반채권자의 경우는 문제 이다. 대법원이 판시한 바와 같이 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채 권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에 서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류및추심명령을받은다음그추심권한에기하여자 기이름으로전세권에대한배당요구를할수있다. 먼저 채권자대위권에 기한 배당요구는 이를 인정하 는 것이 『법원실무제요』 12) 의 입장이다. 그런데 배당요 구는 절차를 개시시키는 신청이 아니라 집행절차에서 의 부수적 집행행위일 뿐이어서 대위권행사의 객체가 된다는 것에 의문이다. 특히 이를 인정하는 경우 채권자대위권에 기한 집행 문부여신청을인정하여야하는논리적어려움에빠지는 바, 재고를 요한다(私見, 소수설). 집행문부여신청 행위도 배당요구와다르게취급하여야할이유가없기때문이다. 통설과 판례에 따를 때 전세권부 채권을 압류 13) 하고 추심명령을 얻은 이 사건 피고 2, 3. 중 특히 피고 2. 신 한카드가 채권계산서를 제출한 행위는 대위에 의한 것 이 아닌 자신의 독자적 추심권능에 의하여 배당요구를 행한 것으로 해석할 수 있다(단, 대위요건 충족 여부는 별론으로 한다). 소송상 당사자적격은 물론 집행적격도 추심권자에게이전되었기때문이다. 문제는 첫째, 집행법원은 채권자대위권의 행사요건에 대한심리를통상적으로행하지않기때문에대위요건을 입증하는것이상당히곤란한경우가많을것이라는점이 다. 이점에서도채권자대위권에기한배당요구를인정하 는 실무의 태도에 대하여 필자는 찬성하기 어렵다(소수 설). 둘째, 대위요건을심사하는경우이는실체심리가되 민사집행 쟁점판례해설 11 10) 보 다상세한내용은윤경, 『민사집행(부동산경매)의실무』, (육법사 2008) 643~644면등을참조 11) 박 준의, 『신채권집행실무』, 제2판, (유로 2015), 481면이하에상세하게설명하여두었다. 12) 『 개정 민사집행 실무제요』 2권, (법원행정처 2014) 487, 457면 각 참조. “경매절차에서 배당요구하지 아니한 채권자의 채권을 압류한 채권자는 별도로경매법원에채권자대위권의요건을갖추어배당요구하여야한다.” 13) 전 세권이있는채권의압류에대한상세한설명에대해, 박준의, 『신채권집행실무』, 제2판, (유로 2015), 475면이하를참조. 14) 형식심리원칙에대한상세한논의에대해서는, 박준의, 위의책, 602면참조.