2015 법무사 12월호

47 『 법무사 』 2015 년 12 월호 고필연적으로심문기일을열어야할것이기때문에집행 법원의 ‘형식심리원칙’ 14) 과조화하기어렵게된다. 심지어 이시윤 박사의 저서에서는 “집행기관은 실체 법적인 사유를 조사하지 않도록 하였으며 입법자는 별 도의 구제책을 마련해 놓고 있다.” 15) 고 기술하고 있는 바, 이 견해에 전적으로는 찬성할 수 없으나, 채권자대 위권에 기한 배당요구권 행사 시 집행법원에서 그 인 정에 매우 신중해야 한다는 점을 시사해 주고 있다. 다. 존속기간 만료로 인한 전세권 소멸 여부에 관한 집행법원의 심사 의무 그리고 민사집행절차의 법적 성격론과의 관련성 원래 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산을 용도에 좇아 사용 ‧ 수익하는 용 익물권으로, 그 소멸 시 목적부동산의 매각대금으로부 터 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 권능이 인정된 다(「민법」 제303조 1항). 16) 전세권은 건물전세권과 토지전세권으로 분류할 수 있다. 건물전세권의 법정갱신은 의제된 법률행위로서, 등기를 요하지 않는다는 것이 판례이자 통설 17) 이다. 전세권이 법정갱신 된 경우에 「민법」 제312조 제4항 은 그 존속기간을 정하지 않은 것으로 본다. 그런데 경매실무에서 최선순위전세권이 존속기간이 만료한 것인지 여부에 대하여 집행법원이 이를 조사할 의무는 없다고 해야 할 것이다. 이부분은집행법원의실체심리의한계이자형식심리 원칙이 전형적으로 적용되는 부분으로 생각되는 바, 직 권주의(職權主義)와 당사자주의(當事者主義)가 혼재하는 민사집행절차에서, 이대법원판례사안과같이당해전 세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관 한 소명자료를 배당요구의 종기까지 대위배당요구권자 가제출하여야할것이지, 집행법원이직권으로이를조 사해야할의무는없다는취지의판시로이해된다. 이는 적어도 배당요구에 있어서는 혼재(混在)하는 특성 중 당사자주의가 더욱 발현되는 것으로 이해하는 것이 아닌가 추측된다. 물론 집행절차의 본질이 비송 절차인지 특수한 소송절차인지에 대한 논쟁은 우리나 라와 독일에서 여전히 대등하게 계속되고 있다. 私見 은 특수한 소송절차설을 취한다. 라. 매각물건명세서의 법적 성질 및 대법원 판례의 의의 매각물건명세서에 대해 상론(祥論)할 필요는 없다. 다만 매각물건명세서의 작성은 ‘일종의 집행처분’이지 재판이 아니라는 점을 염두에 두어야 한다. 18) 당연히 명세서 기재가 실체법상 권리관계에 곧바로 영향을 미 치는 것도 아니다. 그러나 사실상 매수인(경락인)의 매수의사에 지대한 영향을 미치는 점 부인할 수 없기 때문에 특히 우리 집 행법이 취한 원칙적 소멸주의와 관련하여 인수되는 권 리가 있는 경우에는 집행법원이 세심하게 기록을 살피 지 않으면 안 된다. 이번 대법원 판결은 최선순위전세권에 대한 배당요 구에 관한 법리에 있어서 최초의 실무적 기준을 세웠 다는 점에서 상당한 의의가 있다고 할 것이다. 향후 환 송 후 2심법원의 판결도 주목된다. 4. 관련문제 - 대상판결 : 대법원 1999.9.17. 선고 98다31301 판결 【전세권설정등기말소】 (전세권소멸 시 전세권저당권자의 물상대위 및 배당요구의 방법에 의한 권리행사의 가부) 민사집행쟁점판례해설 15) 이시윤, 『신민사집행법』, 제6보정판 (박영사 2014) 47면 16) 지원림, 『민법강의』, 제11판 (홍문사 2013) 694면 17) 2009다35743 ; 지원림, 699면 18) 『 개정민사집행실무제요』 2권, (법원행정처 2014) 169면참조