2016 법무사 8월호

70 실무 지식 • 법무사 실무광장 수익자연속기능, 의사연결기능, 수탁자재량기능 을 통해 재산관리에 있어서 수탁자의 고유재산과 독 립성을 갖는 것을 은유적으로 표현하여 ‘신탁은 재산 의 안전지대’라고 평하기도 한다. 4) 그러면 법제사에 서 ‘신탁’의지위가어떠한가를살펴본다. “영국인들이법률학에서이룬가장큰업적이무엇 이냐를 묻는다면, 가장 적절한 답은 ‘신탁’이라는 제 도를수세기동안발전시켜온것이될것이다.” 5) “코먼로법체계의특색은유연성에있다. 그중에서 도 가장 유연한 법률체계이므로…(중략) 그 적용범 위는매우넓다.” 6) ‘신탁(trust)’이란 위탁자로부터 수탁자로 재산이 이전되고 그 재산은 위탁자(자익신탁) 또는 제3자(타 익신탁)의 이익을 위해 관리되는 제도이다. 신탁재 산이 수탁자에게 이전되면 수탁자는 보통법상 권원 (legal title)을 갖게 되고, 수익자는 신탁재산으로부 터 발생하는 편익(수익)을 받을 수 있는 형평법상 권 원(equitable title)을 갖게 되어 소유권이 분할되어 이중적소유권구조를보인다. 이는 소유권의 세부적 내용으로 경제적 권리인 사 용·수익권과 법률적 권리인 처분권이 소유권이 변 동되며 분리 처분되지 못하는 대륙법계 소유권의 개 념과는 상당히 이질적인 부분이다. 그러나 신탁법률 관계를 「민법」 상의 체계에서 위임, 도급, 제3자를 위 한 계약 등과 유사한 계약으로 보는 우리나라와 달리 4) 四宮和夫, 『信託法』, 有斐閣, 1989, 181頁. 5) 케 임브리지대학교 영국 법제사 담당 교수, Maitland.(명순구 외 1, 『현대 미 국 신탁법』, 세창출판사, 발간사 1면) 6) 하 버드대학교 신탁법 교수, Scott.(명순구 외 1, 『현대 미국 신탁법』, 세창출 판사, 발간사 2면) 7) 「상법」 제46조 (기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한 다. 15. 신탁의 인수. 8) 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」이 기존의 개별적으로 의율하던 자 본시장 관련 법률(「간접투자자산운용업법」, 「신탁업법」 등)을 통합하여 2009.2.4. 제정되었다. legal right와 equitable right로 분리되어 수익자 가 equitable right를 취득한 것으로 보는 미국 「신 탁법」의 법리가 법적 구조에서 태생적 차이가 있음을 알수있다. 다. 구별 개념 - 민사신탁, 상사신탁 비교 「신탁법」 상 신탁을 수탁자의 지위에 따라 구분해 보면 상사신탁과 민사신탁으로 분류된다. 통상 신탁 하면 부동산신탁을 취급하는 신탁사를 떠올린다. 이 는 상행위로서 신탁의 인수 7) 를 영업으로 하는 상사 신탁인 반면, 민사신탁은 영업이 아닌 즉, 비영업신 탁이다. 신탁에 관한 일반법이 「신탁법」이고 특별법으로서 상사신탁에 관련된 법은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 8) (이하 「자본시장법」이라 한다)이다. 상사 신탁에 관한 법적 기준을 명확히 하기 위해 「자본시 장법」을 보면, 동법 제6조(금융투자업)에서 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행 하는 금융투자업 중 신탁을 영업으로 하는 것이라고 법정하고있다. 수탁자가 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반 복적인 방법으로 신탁을 인수하는 행위는 영업으로 하는 신탁업에 해당되고 이는 상사신탁이 되는 것이 다. 반대로 해석하면 계속적이거나 반복적인 방법이 아닌 특정목적의 비영업 신탁의 인수는 민사신탁이 다. 신탁에관한사법적법률관계를규정함을목적으 로 하는 「신탁법」 제11조(수탁능력)에 의해 행위능력 이 제한되는 개인이나 신탁업 인가를 받지 않은 법인 이아닌수탁자는민사신탁의수탁자가될수있다. 민사신탁의 적용 유형을 주체별로 보면 가족신탁, 고령자 재산보호신탁, 낭비자 보호신탁, 9) 성년후견