2016 법무사 12월호

61 법무사 2016년 12월호 가. 【대법원 2006.9.28.선고 2004다55162판결】 “법무사는등기사무에관한한전문적인식견을가 진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위 임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를바탕으로하는것이므로, 비록등기업무와관 련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청 대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하 지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이드러난경우에는, 법무사법에정한직무의처리 와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적 절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게되도록설명내지조언을할의무가있다.” 나. 【대법원 2003.1.10.선고 2000다61671판결】 “법무사법에서법무사의업무를규정하고있고, 그 업무범위를 초과하여 다른 사람의 소송 기타 쟁의사 건에 관여하지 못하도록 하며, 변호사법에서 변호사 이외의 자가 금품 등을 받고 소송사건 등을 취급하는 것을금하고있기는하지만, 그렇다고하여법무사가 법무사법에서 규정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 사건 관계자에게 적절한 설명 내지 조언조차 할 수 없는 것은 아니고, 또한 다른 법률 등에 기하여 발생하는 설명 내지 조언의무가 면제되는 것도 아니 다. 일반인이 법무사에게 등기의 신청대리를 의뢰하 고 법무사가 이를 승낙하는 법률관계는 민법상의 위 임에해당하는것인데, 수임인은위임의본지에따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로, 수임인인 법무사는 우선적으로 위임인인 의 뢰인의 지시에 따라야 할 것이지만 이 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에 게 불이익한 때에는 그러한 내용을 의뢰인에게 알려 주고그지시의변경을요구또는권고할수있다.” 다. 설명·조언의무의 구체적 검토 및 결론 의뢰인과 법무사의 법률관계는 「민법」 상 위임계약 (민법 680조)에해당한다. 이점의문이없다. 법무사 등에게 손해배상책임을 구하면서 대법원까지 다툰 케이스들이 많지 아니하여 대법원 판례를 광범위하 게소개하기는어렵다. 그러나하급심판결에서는설 명·조언의무에 관한 설시를 전개하면서 판시한 예들 이적지아니하다. 대법원은 설명·조언의무를 수임인의 선관주의의 무(「민법」 제681조 “수임인은 위임의 본지에 따라 선 량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한 다.”)의 일내용 내지 여기서 파생되는 의무로 파악하 는것으로보인다. 한편 변호사와는 달리 법무사의 주된 직무내용은 서류의 작성과 신청대리 등에 한정되는 것이 원칙 이다. 「변호사법」 제34조제5항은 “변호사가 아닌 자 는 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수 나그밖의이익을분배받아서는아니된다.”고하고, 「법무사법」 제2조는 법무사의 업무를 의뢰인이 위임 한 각 호의 사무 1) 로 ‘한정적 열거’를 하고 있는 것으 로해석된다. 1) 「 법무사법」 제2조제1항 1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 2. 법원 과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성 3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필 요한 서류의 작성 4. 등기·공탁사건 신청의 대리 5. 「민사집행법」에 따른 경매사건과 「국세징수법」이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건에서의 재산취 득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리 6. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행 7. 제1호부터 제6호까지의 사무를 처 리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무