2016 법무사 12월호

63 법무사 2016년 12월호 권설정계약서에는 ‘설정할 지분 병 지분 전부’로 표 시 3) 됨)에 관하여 채권최고액 2억 6000만 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였다. (3) 갑 농협은 위 제2부동산에 대한 근저당권 설정절 차를 법무사인 피고에게 위임하였고, 피고는 이 사 건 제2부동산에 관한 근저당권 설정 업무를 수행 하였는데, 2007.10.10. 이 사건 제2부동산 중 병 소유의 30/34 지분(갑구 제10번 부분)에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌으나, 20/170 지분(갑 구 제9번 부분)에 관하여는 근저당권설정등기가 마쳐지지 아니하였다. 이것이 ○○등기소의 과실인 지 법무사의 수임사무처리에 있어서의 과실(주의 의무위반)인지가 문제되었다. 나. 당사자들의 주장 위 사례에서 경매절차진행과 그 후 일련의 절차인 배당표 작성과 확정으로 인하여 갑 농협이 2번 부동 산에서 배당받을 금액이 적어진 손해를 입은 사실(갑 ▶ <도표> 당사자들의 주장 원고 갑농협의 주장 피고들의 주장 다툼이 없는 사실 ① 원고는 소외인 병과 사이에 제2부동산 전부에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였으므로 이 사건 제2부동산 전부에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐져야 하였으나, 이 사건 제2부동산 중 병 소유의 30/34 지분(갑구 제10번 부분)에 대해서만 마쳐졌다. ② 피고 1 법무사는 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권설정등기 권리증을 교부받아 원고에게 전달하였음. 다투어진 주요사실 А 제2부동산에 관한 등기신청서의 작성 시 피고 법무사가 제2부동산의 전부가 아닌 30/34 지분에 대해서만 신청서를 작성하였는지 여부에 대하여 주장이 첨예하게 대립. ☞ 과실 여부의 판단기준이므로 다투어졌으나, 이를 확인할 수 있는 신청서가 부존재 → 원고 주장과 같은 피고 법무사의 과실을 인정할 증거 없음. ☞ 다만 재판부는 등기신청인 대리인 법무사의 과실의 가능성을 배제할 수는 없다는 방론을 설시 ✽ 註 : 그러나 이것만으로는 증거불충분으로 원고패소판결이 났을 것이다. 피고 1에 대한 주장 ① 제2부동산에 관한 근저당권설정 등기업무를 대리한 피고 법무사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 위 임사무를 처리하여야 하므로, 정확하게 기재된 등기신청 서류를 등기소에 제출하여야 한다. ② 피고 법무사는 등기를 신청한 후에도 제대로 등기가 마쳐 졌는지 여부를 확인하여, 만약 그렇지 않은 경우 재차 제 대로 된 등기신청을 하여야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니하였다. ③ 그러므로 피고 법무사는 고의 또는 과실로 업무를 잘못 수 행하였으므로, 채무불이행책임 내지 불법행위 책임을 진다. 피고 1 법무사의 주장 피고 1이 원고로부터 제2부동산에 관한 근저당권설정 등기를 위임받아 근저당권목적물의 표시란에 ‘丙 지분 전부’라고 표시하였으나, 피고 대한민국 소속 등기공무 원이 착오로 이를 누락시킨 것이다. 피고 2에 대한 주장 피고 1 법무사가 접수한 등기신청서류를 기초로 근저당권설정 등기를 기입한 피고 2 대한민국 소속의 ○○등기소 담당공무 원은 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하였다. 피고 2 대한민국 ① ○○등기소에 접수된 제2부동산에 관한 근저당권설 정등기 신청서류에 30/34 지분(갑구 제10번 부분) 에대해서만 신청되었고, 등기공무원이 그에따라등 기 기입업무를 수행하였다. ② 원고는 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권설정등 기 권리증을 수령하였으므로, 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권설정등기가 일부 지분에 대하여만 경 료된 사실을 알았음에도 만연히 丙에게 대출금 2억 원을 지급하였으므로, 원고 주장의 손해는 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권설정등기의 경료로 발 생하였다고 볼 수 없으니, 인과관계도 단절되었다. ✽ 등기관이 제2부동산의 근저당권설정등기를 기입할 당시는 제2부동산은 丙 단독 소유 상태이므로, 별도로 30/34 지분을 선택하지 않으면 전산시스템이 丙 지분 전부를 자동 으로 인식하므로, 별도로 30/34 지분을 선택하지 아니한다면 바로 이 사건 제2부동산 전부에 대하여 근저당권설정등기를 기입하게 된다. 따라서 이 사건의 경우 등기신청인이 30/34 지분(갑구 10번)만을 특정하여 신청하였을 가능성을 배제할 수 없다. … (판시이유 중 발췌)”