2017 법무사 2월호

65 법무사 2017년 2월호 는특별한사정이없는한계약은성립하지아니한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이다”(대법원 2001.03.23. 선고 2000다51650 판결)라는 판례 에따라계약의불성립을주장하였다. 그리고 원고가 피고에게 송금한 금원은 ‘향후 본 계약이 체결되면’ 계약금의 일부로 충당하기 로 하고 수수된 가계약금으로 봄이 상당한데 원 고와 피고 사이에 실제로 본계약이 체결되지 않 은이상피고는원고에게위가계약금을반환할의 무가 있다는 하급심 판례(창원지방법원 통영지원 2012.11.07. 선고 2012가소8843 판결)를 인용하 여원고가매도인에게송금한 1000만원은계약금 이 아닌 청약의 증거금일 뿐이고 이를 위약금으로 하기로한특약도있지않았으므로이사건매매계 약이 불성립된 이상, 매도인은 위 금원을 법률상 원인 없이 부당이득하고 있는 것이므로 원고에게 반환하여야할의무가있다고했다. 또, 부동산의 중개의뢰인과 공인중개사 간의 법 률관계는 민법상 위임관계로서 공인중개사는 위 임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 위임사 무를 처리할 의무를 부담하는데도 「공인중개사법」 제25조 제1항을 위반하여 중개대상물의 상태·입 지및권리관계등에대하여당해중개대상물에관 한 권리를 취득하고자 하는 원고에게 성실·정확하 게 확인·설명하지 않았고, 토지대장등본 또는 부 동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거 자료를 제시하지 않았고, 같은 법 제29조 제1항을 위반하여 전문직업인으로서의 품위를 저버린 채 평소 중개업을 하면서 소위 가계약금 지급을 둘러 싼분쟁이자주있음을알면서도무조건중개를성 사시켜 수수료를 받을 의도로 원고로 하여금 합리 적판단의기회를주지않은채무작정가계약금을 송금하라고 재촉했다는 점에서 중개의뢰인을 위 하여 성실히 중개를 한 것이라고 볼 수는 없어 불 법행위책임을진다고주장했다. 항소심에서도 필자는 피고 측의 답변서를 작성 하게 되었는데, 원심이 소액사건인 관계로 판결이 유가없어어떤법리에의해승소했는지오직필자 의법적견해에만의존해야하는부담감이있었다. 더욱이 매도인이 원고로부터 가계약금을 몰수