2017 법무사 2월호

66 │실무 지식│ 법무사 실무광장 한 이후 원고와 협의했던 매매금액 이상의 금액으 로 타인에게 다시 매도함으로써 종국적인 손해는 없었다는점, 공인중개사가스스로공부의발급및 현장 안내와 확인·설명하지 않고 공동중개를 했던 매도인 측 공인중개사에게 일임하여 직접 중개행 위를 하지 않았던 점 등의 석연치 않은 부분이 있 어 이 사건의 가계약금이 「민법」 제565조 해약금 이라고 일관되게 주장하기는 했으나, 한편으로는 「민법」 제398조 위약금으로 해석되어 같은 조 제 2항에 따라 법원이 직권 감액할 여지가 있지 않나 의문도 없지 않아서 노심초사 판결을 기다리고 있 었다. 06. 판결 _ 가계약금은 “해약금” 항소심도 한 차례 더 준비서면 공방을 벌인 후 2016.6.경조정에회부하여조정을시도해보다가 2016.11.17. 종국 항소기각 판결이 선고되고 그 무렵확정되었다. 이사건에서원고의청구를기각 하고 필자의 견해대로 매도인에 대하여는 계약의 성립을 인정하여 해약금으로, 공인중개사에게는 중개의 완성 전 중개행위에 대하여 과실책임을 묻 지않았다. 가. 살 피건대, 위기초사실, 을가제2호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원 고는 2015.9.5. 부동산 중개인과 함께 이 사건 부동산을 방문한 사실, 원고는 2015.9.6. 부동 산 중개인을 통하여 피고 박○○과 위 부동산 의 매매대금에 관하여 교섭하였고 최종적으로 8억 2500만 원으로 매매대금이 조정되었으며 그 계약서는 다음 날 만나 작성하기로 한 사실, 이에 따라 원고는 같은 날 피고 박○○의 계좌 로 ‘이○○계약금’이라는적요를기재하여우선 1000만원을송금한사실을인정할수있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 매매목적물은 이 사건 부동산, 매매대금은 8억 2500만 원, 당사자는 원고와 위 부동산의 소유 자인 피고 박○○으로 확정되었다고 보기에 충 분하다. 그리고 원고와 피고 박○○이 매매계약의 본 질적 내용에 해당하는 매매목적물과 매매대금 을 정하고 그와 같은 내용으로 매매계약을 체 결하기로 함으로써, 원고와 피고 박○○ 사이 에는 최소한 위와 같이 약정한 바에 따라 매매 계약을 체결하기로 하는 가계약이 성립하였다 할 것이고, 원고와 피고 박○○은 위 가계약에 따라 서로에 대하여 매매계약을 체결할 의무를 부담한다. 또한, 원고가 위 가계약을 체결하면서 피고 박○○에게 송금한 1000만 원은 위 가계약의 계약금으로서, 당사자 사이에 다른 약정이 없 는 한 교부자인 원고는 이를 포기하고 수령자 인 피고 박○○은 그 배액을 상환하여 위 가계 약을 해제할 수 있다 할 것인바(「민법」 제565조 제1항), 원고가 위 가계약을 체결한 다음 날인 2015.9.7. 피고 박○○에게 매매계약을 체결하 지 않겠다는 의사를 표시한 사실은 위 기초사 실에서 본 바와 같으므로, 원고가 피고 박○○ 에게 위와 같이 위 가계약을 해제하는 의사를 표시함에 따라 당연히 위 가계약금을 표기하는