2017 법무사 3월호

64 │실무 지식│ 법무사 실무광장 사건 매장 운영권의 양도양수라는 계약목적의 달성 이 불능이고 그 때문에 이 사건 매장을 더 이상 운 영하지 못하게 되었다는 취지의 주장을 하나 갑 제 3, 6, 7호증, 을 제3호증의 각 기재 및 증인 김○○의 일부 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고에게 이 사건 계약의 해제나 해지의 귀책사유가 있음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나 아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 판결 선고를 듣고 온 의뢰인은 굳은 표정으로 상 대방측변호사가부장판사출신으로 2004년개업 한 전관 출신이라며 재판이 불공정했다는 불만을 털어놓았다. 2월분 수익금은 일한 대가와 식자재 대납으로 인해 당연히 받을 돈이어서 사실상 패소했다면서 법을 모르는 일반인들도 알 수 있는 상식인데, 어 떻게이런판결이나올수있냐면서격분했다. 그러면서 재판장과 변호사가 서로 아는 사이라 면 다른 변호사를 선임하더라도 변호사끼리 서로 알고 재판장과도 아는 사이일 수 있어 자기들끼리 합의하려고할것이라며, 변호사는믿을수가없어 선임하기가 곤란하니 항소장도 필자에게 작성해 달라고요청했다. 05. 항소심에서의 진검 승부 항소가는 3650만원으로정했다. 매장영업종료 시까지 발생한 잡다한 수익금 정산문제는 원심판 결에승복하기로하고, 주된청구였던권리금과손 해배상 3500만 원과 가맹비 150만 원만으로 본격 적인법리다툼에대비했다. 그 첫 번째의 기선제압이 재판부를 향한 오판 의 지적이었다. 즉, ①피고는 원고에 대하여 본사 로부터 승인을 받아 주어야 할 계약상 의무를 이 행하지 못하였고 이로 인해 계약이 이행불능에 이 르러 해제되었거나, ②애당초 승인 불가능한 조건 이었는데 당사자 간 이를 알지 못하고 계약을 체 결하였고 후일 이러한 사실이 밝혀진 것으로서 양 당사자에게 모두 귀책사유를 물을 수 없다면 어느 한 당사자가 상대방으로부터 취한 이득은 부당이 득으로 반환하여야 한다는 것을 선택적으로 구한 것인데 원심은 이 중 「계약법」에 대해서만 판단한 것이다. 항소심사건은울산지방법원 2013나669 권리금 반환으로접수되어변론이열렸다. 필자가 항소이유로 삼은 ‘판단유탈의 선택적 청 구’는 청구이유에서 구한 것이지만 구 실체법설(구 소송물이론)을 따르고 있는 우리나라 판례의 태도 에 의하면 권리가 소송물의 기준으로 되고 경합되 는 권리는 한 가지 사실관계에서 발생되었든 여러 개의 사실관계에서 발생되었든 문제 삼지 않을 것 인바, 종국판결에있어선택적병합의경우원고승 소판결에있어서는이유있는청구중하나를선택 하여집중판단하면되지만, 원고패소판결을할때 에는 병합된 청구 전부에 대하여 배척하는 판단을 요한다. 그러나 원심에서는 ‘이 사건 계약의 해제나 해지 의귀책사유가있음을전제로한원고의주장은더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다’라고 「계약법」