69 법무사 2017년 5월호 내용의 주 뉴욕 총영사의 인증도 위조하였는바, 자 격자대리인으로서 이러한 위조를 알아내지 못한 것이 선관주의의무를 위반한 것일까? 생각건대 가정적으로 본인확인의무를 이행하였 다고 인정되는 경우라고 하더라도 대리권을 수여 하는 위임장의 등기의무자의 서명부분을 위조하 고 이에 더하여 뉴욕총영사의 인증을 위조한 것은 자격자대리인의 입장에서 의심할 만한 정황이 있 다고 보인다. 왜냐하면 미합중국에는 인감증명제도가 없으므 로, 등기신청서류 중 일부인 위임장 등에 한 그 서 명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미 합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 반드 시 있어야 하고, 미합중국 관공서가 아닌 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 증명을 받은 경우에는 등기관은 보정명령 내지 등기신청 각하 를 하여야 하는데(등기관 과실판단과 관련한 대상 판결 판시이유15)), 「부동산등기법」 제51조 단서 소 정의 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로 등기관과 같은 정도의 주의의무위반을 인정할 수 있기 때문이다. 다만, 이 대법원 판결에 대하여는 다음과 같은 실무 일각의 비판이 있다. 등기관의 과실을 인정한 것은, 외국인이 작성한 문서에 대하여 우리 재외공 관에서 공증할 권한이 없다는 등기선례16)를 바탕 으로 하고 있는데, 우리나라 재외공관에서 외국인 특히 외국국적 동포17)가 작성한 문서에 대하여 공 증을 하지 못할 이유가 없고, 외교부 실무도 실제 로는 공증을 하고 있기 때문에 선례 자체가 타당하 지 않다는 것이다. 그러나 이론의 여지가 없지는 않겠지만 대법원 판례가 지지한 원심판결의 입장과 같이 현재 판례 의 입장은 “외국 주재 한국대사관이나 영사관은 외국인 또는 외국국적 동포에 대한 행정관할권이 없으므로 그러한 확인을 해 줄 수 없다”는 해석의 견지에 서 있으며 타당하다 할 것이다.18) 05. 결어 대상판결은 자격자대리인인 변호사, 법무사의 본인확인의무와 관련하여 확인서면작성과 관련한 주의의무위반에 대하여 명시적 판시를 한 점, 그리 고 부동산등기절차에서 외국인에 대하여 행한 재 외공관의 공증의 법적 효력에 대하여 종전 등기선 례(2006. 1. 23. 부동산등기과－169 질의회답)의 입장에 서서 재외공관의 대사 또는 영사의 확인으 로는 외국 관공서의 증명 등을 대신할 수 없다고 판시함으로써 실무에 재차 기준을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 15) 이 사건에서 피고 4 대한민국은 등기관의 직무상 주의의무 위반이 없다고 대법원까지 다투었으나 주의의무위반이 인정되었다. 이에 관한 詳論은 지 면과 쟁점에의 집중을 위하여 피하되 결론적으로 대리인과 등기관의 공 동불법행위가 인정된 점과 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의 무자 쌍방으로부터 등기절차를 위임받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 담당등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감 된다고 할 수 없다고 판시한 점만 언급해 둔다. 16) 외국의 국적을 취득한 재외교민의 국내 부동산 처분에 따른 등기신청 절 차 - “외국시민권을 취득한 자가 국내에 입국하지 아니하고 국내 소유부 동산을 처분하고 그에 따른 등기신청 행위를 할 경우에 제출하여야 하는 위임장에는 본인이 작성하였음이 틀림없다는 취지의 공증, 즉 위임장에 기재된 서명이 본인의 것임을 증명하는 본국 관공서(그 외국 관공서)의 증 명이나 이에 관한 공증이 있어야 하므로 스웨덴 주재 대한민국대사관의 영사가 확인한 증명으로는 이를 대신할 수 없다.”(2006.01.23. 부동산등기 과－169 질의회답) 17) 「 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조제2호 18) 대상판결 원심판결 판시이유 참조
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