2017 법무사 5월호

69 법무사 2017년 5월호 내용의주뉴욕총영사의인증도위조하였는바, 자 격자대리인으로서 이러한 위조를 알아내지 못한 것이선관주의의무를위반한것일까? 생각건대 가정적으로 본인확인의무를 이행하였 다고 인정되는 경우라고 하더라도 대리권을 수여 하는 위임장의 등기의무자의 서명부분을 위조하 고 이에 더하여 뉴욕총영사의 인증을 위조한 것은 자격자대리인의 입장에서 의심할 만한 정황이 있 다고보인다. 왜냐하면 미합중국에는 인감증명제도가 없으므 로, 등기신청서류 중 일부인 위임장 등에 한 그 서 명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미 합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 반드 시 있어야 하고, 미합중국 관공서가 아닌 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 증명을 받은 경우에는 등기관은 보정명령 내지 등기신청 각하 를 하여야 하는데(등기관 과실판단과 관련한 대상 판결 판시이유 15) ), 「부동산등기법」 제51조 단서 소 정의 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로 등기관과 같은 정도의 주의의무위반을 인정할 수 있기때문이다. 다만, 이 대법원 판결에 대하여는 다음과 같은 실무일각의비판이있다. 등기관의과실을인정한 것은, 외국인이작성한문서에대하여우리재외공 관에서 공증할 권한이 없다는 등기선례 16) 를 바탕 으로 하고 있는데, 우리나라 재외공관에서 외국인 특히 외국국적 동포 17) 가 작성한 문서에 대하여 공 증을 하지 못할 이유가 없고, 외교부 실무도 실제 로는공증을하고있기때문에선례자체가타당하 지않다는것이다. 그러나 이론의 여지가 없지는 않겠지만 대법원 판례가 지지한 원심판결의 입장과 같이 현재 판례 의 입장은 “외국 주재 한국대사관이나 영사관은 외국인 또는 외국국적 동포에 대한 행정관할권이 없으므로 그러한 확인을 해 줄 수 없다” 는 해석의 견지에서있으며타당하다할것이다. 18) 05. 결어 대상판결은 자격자대리인인 변호사, 법무사의 본인확인의무와 관련하여 확인서면작성과 관련한 주의의무위반에대하여명시적판시를한점, 그리 고 부동산등기절차에서 외국인에 대하여 행한 재 외공관의 공증의 법적 효력에 대하여 종전 등기선 례(2006. 1. 23. 부동산등기과－169 질의회답)의 입장에 서서 재외공관의 대사 또는 영사의 확인으 로는 외국 관공서의 증명 등을 대신할 수 없다고 판시함으로써 실무에 재차 기준을 제시하였다는 점에서의의가있다. 15) 이 사건에서 피고 4 대한민국은 등기관의 직무상 주의의무 위반이 없다고 대법원까지 다투었으나 주의의무위반이 인정되었다. 이에 관한 詳論은 지 면과 쟁점에의 집중을 위하여 피하되 결론적으로 대리인과 등기관의 공 동불법행위가 인정된 점과 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의 무자 쌍방으로부터 등기절차를 위임받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 담당등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감 된다고 할 수 없다고 판시한 점만 언급해 둔다. 16) 외국의 국적을 취득한 재외교민의 국내 부동산 처분에 따른 등기신청 절 차 - “외국시민권을 취득한 자가 국내에 입국하지 아니하고 국내 소유부 동산을 처분하고 그에 따른 등기신청 행위를 할 경우에 제출하여야 하는 위임장에는 본인이 작성하였음이 틀림없다는 취지의 공증, 즉 위임장에 기재된 서명이 본인의 것임을 증명하는 본국 관공서(그 외국 관공서)의 증 명이나 이에 관한 공증이 있어야 하므로 스웨덴 주재 대한민국대사관의 영사가 확인한 증명으로는 이를 대신할 수 없다 .”(2006.01.23. 부동산등기 과－169 질의회답) 17) 「 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조제2호 18) 대상판결 원심판결 판시이유 참조