2018 법무사 6월호

동산은동업자의다른물건과함께추가매각되면서 집행법원에서촉탁말소한것이라고했다. 필자는 선행사건을 거치는 동안 축협 근저당 권이말소된사실만확인했지말소원인은자세히살 펴보지못했다. 그러고보면의뢰인은처음부터모든 분쟁을예상하고있었을지도모른다. 말소등기를 담당했던 축협 거래 법무사가 누 군지궁금해졌다. 이후 5번부동산에는말소되었던 1 순위 축협 근저당권이 집행법원의 촉탁에 의해 회복되었고, 2012.3.21.자 울산지방법원 2012카단 930 처분금지가처분등기가경료되었다. 위 근저당권말소회복등기 청구의 소 내용은 “공 동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증 인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순 위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매 대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취 득함과 동시에 「민법」 제481조, 제482조의 규정에 의한변제자대위에의하여채무자소유의부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증 인소유의부동산에대한후순위저당권자는물상보 증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순 위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이아니라물상보증인앞으로대위에의한저당권 이전의 부기등기가 경료되었어야 했음에도 말소등 기가 경료되었으므로(대법원 2001다21854 판결 참 조), 의뢰인에 대하여 자신들에게 말소된 근저당권 을회복하라고하고, 축협에대하여회복된근저 당권을소외동업자에게이전하라”는내용이었다. 필자는 이 소장 부본을 받아보고, 등기의 구현형 식을 떠올렸다. 원고들의 청구가 최종 인용된다면 결국등기신청을해야하는데이와같은청구취지로 등기가되겠는가를살펴보았다. 대부분의 변호사들이 등기법에 대한 이해가 부족 한 결과, 이행판결과 의사표시를 갈음하는 판결을 구분하지 못하거나 등기형식을 간과하여 집행 불능 의판결을받는경우가허다하기때문이다. 필자는 “이사건회복되는근저당권의등기의무자 는말소될당시의소유자인의뢰인이되고, 등기권리 자는 근저당권자인 축협이 되어야 함에도 원고 들은 의뢰인을 피고로 하여 자신들에게 근저당권의 말소회복을 구하였으므로 등기권리자가 맞지 않고, 회복된 근저당권의 이전등기 대위청구의 경우도 등 기의무자는 축협이 되고, 등기권리자는 물상보 증인인 동업자가 되는데, 대위등기는 채무자에게 유 리한등기내지중성적등기만가능하므로등기의무 자는대위할수없어원고들은등기권리자인동업자 를 대위하여야 함에도 동업자를 피고로 삼지 않은 과오로 결국 등기신청에 이르지 못할 것”이라고 지 적했다. 더 나아가 회복등기 시를 기준으로 회복되는 등 기에 대한 등기상 이해관계인인 국 은행 근저당권 의 존재를 확인하지 않고 소를 제기한 원고 측의 소 송대리인의 과실을 꼬집으며 이와 같이 등기 기재형 식을 간과한 결과로 피대위권리가 적법요건을 갖추 지못하였음과더불어피보전채권역시선행한추심 금사건에서 모두 결제되었으므로 지금이라도 이 사 건에서손을떼고공탁예정인추심금에배당요구하 여일부라도배당을받으라고권고했다. 3-2. 담보권의 말소회복 (울산지방법원 2011가합6249 근저당권말소회복등기) 68 실무지식 사건수임기