동산은 동업자의 다른 물건과 함께 추가 매각되면서 집행법원에서 촉탁 말소한 것이라고 했다. 필자는 선행사건을 거치는 동안 축협 근저당 권이 말소된 사실만 확인했지 말소 원인은 자세히 살 펴보지 못했다. 그러고 보면 의뢰인은 처음부터 모든 분쟁을 예상하고 있었을지도 모른다. 말소등기를 담당했던 축협 거래 법무사가 누 군지 궁금해졌다. 이후 5번 부동산에는 말소되었던 1 순위 축협 근저당권이 집행법원의 촉탁에 의해 회복되었고, 2012.3.21.자 울산지방법원 2012카단 930 처분금지가처분등기가 경료 되었다. 위 근저당권말소회복등기 청구의 소 내용은 “공 동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증 인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순 위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매 대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취 득함과 동시에 「민법」 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증 인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보 증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순 위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권 이전의 부기등기가 경료되었어야 했음에도 말소등 기가 경료되었으므로(대법원 2001다21854 판결 참 조), 의뢰인에 대하여 자신들에게 말소된 근저당권 을 회복하라고 하고, 축협에 대하여 회복된 근저 당권을 소외 동업자에게 이전하라”는 내용이었다. 필자는 이 소장 부본을 받아보고, 등기의 구현형 식을 떠올렸다. 원고들의 청구가 최종 인용된다면 결국 등기신청을 해야 하는데 이와 같은 청구취지로 등기가 되겠는가를 살펴보았다. 대부분의 변호사들이 등기법에 대한 이해가 부족 한 결과, 이행판결과 의사표시를 갈음하는 판결을 구분하지 못하거나 등기형식을 간과하여 집행 불능 의 판결을 받는 경우가 허다하기 때문이다. 필자는 “이 사건 회복되는 근저당권의 등기의무자 는 말소될 당시의 소유자인 의뢰인이 되고, 등기권리 자는 근저당권자인 축협이 되어야 함에도 원고 들은 의뢰인을 피고로 하여 자신들에게 근저당권의 말소회복을 구하였으므로 등기권리자가 맞지 않고, 회복된 근저당권의 이전등기 대위청구의 경우도 등 기의무자는 축협이 되고, 등기권리자는 물상보 증인인 동업자가 되는데, 대위등기는 채무자에게 유 리한 등기 내지 중성적 등기만 가능하므로 등기의무 자는 대위할 수 없어 원고들은 등기권리자인 동업자 를 대위하여야 함에도 동업자를 피고로 삼지 않은 과오로 결국 등기신청에 이르지 못할 것”이라고 지 적했다. 더 나아가 회복등기 시를 기준으로 회복되는 등 기에 대한 등기상 이해관계인인 국 은행 근저당권 의 존재를 확인하지 않고 소를 제기한 원고 측의 소 송대리인의 과실을 꼬집으며 이와 같이 등기 기재형 식을 간과한 결과로 피대위권리가 적법요건을 갖추 지 못하였음과 더불어 피보전채권 역시 선행한 추심 금사건에서 모두 결제되었으므로 지금이라도 이 사 건에서 손을 떼고 공탁예정인 추심금에 배당요구 하 여 일부라도 배당을 받으라고 권고했다. 3-2. 담보권의 말소회복 (울산지방법원 2011가합6249 근저당권말소회복등기) 68 실무 지식 사건 수임기
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