2018 법무사 9월호

존등기 신청인에게 소유권이 있음을 실질적으로 증 명하는 판결만을 의미하므로, 갑과 을 사이에서 “갑 은 토지 소유권보존등기를 마친 후 을에게 소유권 이전등기절차를 이행한다”는 내용의 제소전 화해를 한 후 을이 그 화해조서를 소유권 증명서면으로서 첨부하여 갑을 대위하여 갑의 명의로 소유권보존등 기를하였다하더라도그러한화해조서는갑이토지 의 소유자임을 실질적으로 확정한 바 없으므로 「부 동산등기법」 제130조에서 말하는 판결이라 볼 수 없어 갑 명의의 소유권보존등기는 부적법하다(대법 원 1982.5.11.선고 81다188판결). 1) 「부동산등기법」 제130조제2호 소정의 판결에는 제소전 화해조서도 포함된다고 할 것이나 매수인이 매도인을 상대로 하여 토지소유권의 이전등기를 구 하는경우에있어서매도인이매수인에게매매를원 인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토 지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 제소전 화해조서는 매도인들 명의의 보존등기를 신청하는 경우매도인스스로가자기의소유임을확인한것에 지나지 아니하여 등기신청인(매도인)이 “판결에 의 하여 자기의 소유권을 증명한 자”에 해당한다고 할 수는 없을 것이다(대법원 1990.3.20.자 89마389결 정). 4) 미등기 토지에 대하여 국가를 상대로 토지소유권 확 인의이익이있는경우 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구는 어느 토지가미등기이고, 토지대장이나임야대장상에등 록명의자가없거나등록명의자가누구인지알수없 을때와그밖에국가가등록명의자인제3자의소유 를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별 한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있 다(대법원  1994.3.11.선고  93다57704 판결). 5) 타인명의로등기된경우의보존등기의가부 「민사집행법」 제81조제1항제2호에서 말하는 ‘채 무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산’이라 함은 미등기 부동산을 말하는 것으로서 제3자 명의로 등 기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 아니하므로, 「민사집행법」 제244조제2항에 정한 권리이전명령 은 같은 법 제81조제1항제2호에 정한 서류가 될 수 없고, 제3자명의로등기되어있는부동산에관하여 는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라 도 채무자 명의로 등기가 회복되지 아니하는 한 경 매신청을할수없다(대법원 2007.5.22. 2007마200 결정). 결국 제3자 명의로 된 소유권을 우선적으로 말소한후에야보존등기가가능하고, 직접소유권을 이전받는방법은허용되지않는다. 나. 미 등기 건물의 경매신청절차(「민사집행법」 81조 1항 2호단서에따라) 미등기 건물에 대한 경매신청은 미등기 토지의 경 매신청과 달리 다양한 판단이 요구된다. 특히 건물 이 건축 중일 경우에는 그 완성도에 따라 부동산으 로 경매신청이 가능한 경우도 있고, 동산으로 경매 신청을 하여야 할 경우도 있고, 부동산으로도 동산 으로도 경매신청이 불가능한 경우가 있어서 법무사 가 이런 유형의 사건을 수임하는 데 있어 어려움이 많다. 1) 이 판결은토지대장의추정력에의한부분은대법원 1986.6.10.선고 84다카1773전원합의체판결에저촉되어폐기되었으나제소전화해에대한판시는유효하 다고본다. 72 실무지식 법무사실무광장