업무는 “법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성, 법 원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성, 작성된 서 류의 제출 대행, 위 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무”이다. 이에 따라 개인회생·파산·면책 사건의 경우, 법무 사는 개인회생절차 개시신청서를 비롯한 변제계획서 등 각종 서류를 실무적으로 일괄 제출하고 있고, 법 무사가 이와 같은 사무를 처리하기 위하여 필요한 상 담 및 자문을 할 수 있다. 판결에서도 문서 작성 및 제출, 서류보정, 송달 등 의 업무는 「법무사법」 제2조가 정한 ‘법무사의 업무 범위’라고 설시하고 있으면서도 단지 이를 포괄적으 로 수임 처리했다고 해서 곧바로 「변호사법」 제109조 1호를 적용하고 있어 문제인 것이다. 법무사가 개인회생 등의 신청에 필요한 각종 문서 의 작성 및 제출 대행에 관하여 ‘서류당’ 각별로 받는 개별수임 계약을 체결할지, 아니면 ‘사건당’ 일괄하여 받는 포괄수임 계약을 체결할지는 법무사의 업무범 위 문제가 아닌 업무 방식에 불과하다. 따라서 포괄수임 했다 하여 ‘사실상 대리’라는 논리 로 「변호사법」 제109조를 위반했다고 위법 행위로 처 벌하게 되면 법무사가 동일한 업무를 수행함에도 그 업무 방식이 개별수임 계약인지 포괄수임 계약인지 에 따라 이 사건 법률 조항의 위반 여부가 달라지는 결과가 되어 부당하다. 나. ‘사실상 대리’ 법리 적용의 부당성 대법원은 “「변호사법」 제109조제1호의 ‘대리'에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인 을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적 인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리 의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루 어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된 다.”고 판시하고 있다(대법원 2002.11.13.선고 2002 도2725판결 참조). 그러나 「법무사법」 제2조제1항제7호에 의해 법무 사가 개인회생·파산·면책 사건에 관한 서류의 작성 및 제출대행 사무를 처리하면서 필요한 상담을 할 수 있 으므로, 비전문가인 의뢰인과의 관계에서는 법무사 가 상담 과정을 통하여 현실적으로 서류의 작성을 주 도할 수밖에 없다. 그렇다면 「법무사법」 제2조에서 법무사의 업무범 위로 규정하고 있는 ‘법원에 제출하는 서류의 작성, 법원의 업무에 관련된 서류의 작성, 이와 같이 작성된 서류의 제출 대행, 이상의 사무를 처리하기 위하여 필 요한 상담 및 자문 등 부수되는 업무’의 범위는 직권 주의, 직권탐지주의가 적용되는 비송사건에서 위 판 례가 설시하는 「변호사법」 제109조 위반의 ‘사실상 대리행위’와 명확히 구분할 수 없다. 현실적으로도 의뢰인과 단 한 번의 상담만으로 위 와 같은 업무가 이루어지고 있는 점을 고려하면, 비전 문가인 의뢰인과의 관계에 있어 전문가인 법무사가 상담 과정에서 사건의 처리를 주도할 수밖에 없다. 더욱이 「비송사건절차법」 제6조3)에 의하면 비송 사건은 소송사건에 비하여 비변호사인 대리인의 관 여가 자유롭게 허용되고 있는 점에 비추어, 개인회생· 파산·면책 사건에 있어 법무사에게 ‘사실상 대리’ 행 위로 처벌하는 것은 타당하지 않다. 또한 「법무사법」과 관련 법령에서 “법무사의 여러 건의 서류 작성 및 제출 등에 관한 일괄적 수임을 금 지한다”는 명시적인 금지 규정이나 “법무사가 서류의 작성 및 제출을 수임함에 있어 반드시 ‘서류당’ 각별 로 위임을 받아야 한다”는 제한 규정도 마련하고 있 법무 뉴스 업계 핫이슈 42
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