2018 법무사 12월호

가계약금 의 법적성질 민사 이성진 법무사(울산회) 기원과 태양, 처리, 확장과 사례연습 01 가계약금의 기원 ‘가계약금’이 어디서 기원했는지는 알 수 없다. 이 를규율하는법률도없다. ‘계약금’이라는용어또한 민법전에 존재하지 않는 걸 보면 ‘가계약금’이라는 용어는분명정식법률용어는아니다. 아마도 「민법」 및 그 부속 법령에 연관된 가등기, 가압류, 가처분 등에 붙은 임시적·잠정적 의미의 접 두어를 차용해서 ‘계약금’에 조합한 자연발생적 은 어로보인다. 그러나 계약이 취소되거나 해제되는 경우, 임시 적·잠정적계약금으로새기게되면최소한의증약금 으로서의기능에도못미치게되고거래당사자가예 정한법률효과에미치지못하게된다. 가계약금의 기원은 거래실무상 관행적으로 또는 현실적 필요에 의해서 ‘가계약’이라는 형식으로 거 래목적물을 미리 선점하고 장차 계약을 체결할 것 을기약하는단계에서생겨난도구개념이다. 보통 거래가액의 10%를 계약금으로 정하여 계약 을 체결하는 게 관행이지만, 가계약금은 이에 미치 지못하는소량의금전이수수된다. 이를 두고 매매의 예약으로 볼 것인가에 있어 「민 법」 제564조에서는 일방예약에 관하여만 규정하고 있고, 이는 형성권인 완결의 의사표시를 정지조건으 로 하는 매매(다수설)로서 우리가 검토하고자 하는 가계약과는다소거리가있다. 굳이예약으로이론구성을하자면당사자쌍방이 모두 승낙의무를 부담하는 ‘쌍무예약(형성권 행사 를 예정한 쌍방예약과 구별된다)’으로 볼 것이나 어 디까지나당사자의의사해석에의할것이다. 70 실무지식 법무사실무광장