02 가계약금의 수수 가계약금의 법적 성질을 규명하기 위해서는 먼저 계약금의 성질을 제대로 파악해야 한다. 계약금에 대하여 고 곽윤직 교수님은 ‘요물계약이었던 매매가 낙성계약으로 발전하는 과정에서 생겨난 제도’라고 한다(곽윤직 『채권각론』 제6판 130면 박영사). 이러한 기원에 따라 계약금의 교부도 하나의 계약 으로서 이 계약금계약은 금전 기타의 유가물의 교 부를 요건으로 하는 요물계약으로 본다. 다만 매매 기타의 계약에 부수해서 행하여지는 것이므로 ‘종 된 계약’이다. 그렇다면 가계약금의 교부도 계약금계약의 일종 으로 가계약에 부수해서 행하여지는 가계약의 종된 계약으로서의 요물계약으로 해석하지 않을 수 없다. 낙성계약은 당사자들의 의사표시의 합치, 즉 청약 과 승낙의 합의만으로 성립하고 계약금의 지급이 계 약의 성립요건은 아니다. 그러나 계약의 구속력을 강화하기 위해 계약이 성 립하는 경우 거래대금의 10%가량을 계약금으로 지 급하는 것이 관행인바, 계약이 성립하는 시점에 즉 시 계약금 상당액을 현실적으로 구비하기는 어렵고, 경쟁청약의 경우나 다수의 유인거래 등에서 가계약 금이 다른 경쟁자를 배척하고 계약을 독점하고자 하 거나 다른 유인거래의 포기의사를 확인하는 기능으 로 간이하게 그 위력을 발휘한다. 가계약금의 이러한 즉흥적이고 기민한 조치에 따 른 작은 구속력으로 계약 전체가 단속되어 본계약 에 이르는 경우가 대부분이다. 그러나 이러한 가계약금은 현실적으로 가계약서의 작성 없이 금전만 수수되는 것이 다반사이므로 수수 당시 가계약금의 성격은 당사자의 의사를 기준으로 구체적 사안마다 개별적으로 검토해야 할 것이다. 03 가계약금의 태양 1) 24시간 이내의 반환 요구 가계약금의 경우 24시간 이내에 돌려받을 수 있다 고 생각하는 사람이 다수 있다. 그러나 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방 이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙(대법원 2008.3.13.선고 2007다73611판결)이므로 반환요구 는 불가하다 할 것이나, 이러한 낭설이 도는 이유는 아마도 경솔한 계약의 착오 등 흠 있는 의사표시를 대부분 하룻밤을 보내고 나면 이성을 회복하여 취 소하기 때문으로 선해할 것이다. 경솔한 계약은 거래당사자 간 지위가 불균형할 때 사적자치가 과장되고 약탈적 계약을 양산할 우려가 있어 공정한 계약을 지향하는 문명사회에서 인간관 계를 불편하게 한다. 이와 같은 이유 때문에 「민법」에는 규정이 없으나 다수 특별법에서는 계약을 시정할 숙려기간을 두고 있다. 예컨대, 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」과 「할부거래에 관한 법률」에서는 7일 내, 「방 문판매 등에 관한 법률」에서는 14일 내 청약철회가 가능하도록 하였다(계약해제가 아닌 청약철회로 구 성한 점은 「민법」 제527조와의 관계상 입법론적 검 토를 요한다). 법무사 2018년 12월호 71
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