2018 법무사 12월호

02 가계약금의 수수 가계약금의 법적 성질을 규명하기 위해서는 먼저 계약금의 성질을 제대로 파악해야 한다. 계약금에 대하여 고 곽윤직 교수님은 ‘요물계약이었던 매매가 낙성계약으로 발전하는 과정에서 생겨난 제도’라고 한다(곽윤직 『채권각론』 제6판 130면박영사). 이러한기원에따라계약금의교부도하나의계약 으로서 이 계약금계약은 금전 기타의 유가물의 교 부를 요건으로 하는 요물계약으로 본다. 다만 매매 기타의 계약에 부수해서 행하여지는 것이므로 ‘종 된계약’이다. 그렇다면 가계약금의 교부도 계약금계약의 일종 으로 가계약에 부수해서 행하여지는 가계약의 종된 계약으로서의요물계약으로해석하지않을수없다. 낙성계약은 당사자들의 의사표시의 합치, 즉 청약 과승낙의합의만으로성립하고계약금의지급이계 약의성립요건은아니다. 그러나계약의구속력을강화하기위해계약이성 립하는경우거래대금의 10%가량을계약금으로지 급하는 것이 관행인바, 계약이 성립하는 시점에 즉 시계약금상당액을현실적으로구비하기는어렵고, 경쟁청약의 경우나 다수의 유인거래 등에서 가계약 금이다른경쟁자를배척하고계약을독점하고자하 거나 다른 유인거래의 포기의사를 확인하는 기능으 로간이하게그위력을발휘한다. 가계약금의 이러한 즉흥적이고 기민한 조치에 따 른 작은 구속력으로 계약 전체가 단속되어 본계약 에이르는경우가대부분이다. 그러나이러한가계약금은현실적으로가계약서의 작성없이금전만수수되는것이다반사이므로수수 당시 가계약금의 성격은 당사자의 의사를 기준으로 구체적사안마다개별적으로검토해야할것이다. 03 가계약금의 태양 1) 24시간이내의반환요구 가계약금의경우 24시간이내에돌려받을수있다 고생각하는사람이다수있다. 그러나 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방 이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙(대법원 2008.3.13.선고 2007다73611판결)이므로 반환요구 는 불가하다 할 것이나, 이러한 낭설이 도는 이유는 아마도 경솔한 계약의 착오 등 흠 있는 의사표시를 대부분 하룻밤을 보내고 나면 이성을 회복하여 취 소하기때문으로선해할것이다. 경솔한계약은거래당사자간지위가불균형할때 사적자치가 과장되고 약탈적 계약을 양산할 우려가 있어 공정한 계약을 지향하는 문명사회에서 인간관 계를불편하게한다. 이와 같은 이유 때문에 「민법」에는 규정이 없으나 다수 특별법에서는 계약을 시정할 숙려기간을 두고 있다. 예컨대, 「전자상거래등에서의소비자보호에관한 법률」과 「할부거래에 관한 법률」에서는 7일 내, 「방 문판매 등에 관한 법률」에서는 14일 내 청약철회가 가능하도록 하였다(계약해제가 아닌 청약철회로 구 성한 점은 「민법」 제527조와의 관계상 입법론적 검 토를요한다). 법무사 2018년 12월호 71