2018 법무사 12월호

2) 가계약금과계약의성립 판례에 의하면, 계약이 성립하기 위하여는 당사 자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러 한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대 법원 2001.3.23.선고 2000다51650판결 참조)고 전 제한뒤, 가계약서에잔금지급시기가기재되지않았 고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매 매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방 법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사 건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다(대법원 2006.11.24.선고 2005다39594판결)고보았다. 가계약서가 작성되지 않았더라도 가계약금이 수 수된 이상 계약의 성립에 있어 낙성계약의 특성상 달리볼이유가없다. 3) 가계약금과위약금구별 판례에 의하면, 처분문서 상 문언의 객관적인 의 미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 그 문언의 내 용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의 사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 계약 내 용을 해석하도록(대법원 2002.5.24.선고 2000다 72572판결 등 참조) 전제한 뒤, 가계약에서 “매수인 은 가계약일로부터 10일 이내에 본계약을 체결하기 로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 매 수인은 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”고 약정한 경우, 이 약정내용만으로는 매수인 의계약불이행시이미지급한가계약금의반환청구 를 포기하기로 하는 위약금 약정이 있었던 것으로 볼 수 없다(대법원 2007.10.25.선고 2007다40765 판결)고보았다. 가계약서가 작성되지 않고 가계약금만 수수된 경 우에도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 가계약금이 막바로 위약금으로서 채무불이행 의 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대법 원 2006.1.27.선고 2005다52078, 52085판결). 4) 가계약금의해약금본질 가계약은 본계약을 체결하기 전이므로 이행이라 는 개념은 생각할 수 없다. 따라서 가계약금은 본질 적으로해약금으로서만기능하는것이원칙이다. 즉 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환 하여 가계약을 해제할 수 있다(「민법」 제565조, 제 567조). 그러나 대부분의 분쟁은 스스로 각오한 불이익을 견디지못함에서기인한다. 변심한매수인은스스로 가계약금의 포기의사를 밝히지 않고, 이에 대한 매 도인은 본계약을 체결하지 않는 채무불이행을 들어 위약금으로 몰취하려고 하는 데서 문제가 생긴다. 그러나 가계약금의 해약금으로서의 성격만으로는 채무불이행을단속할수없다. 앞서본대로가계약금을위약금으로하기로하는 특약이있었음을매도인이증명하지못하는한가계 약금은 매수인에게 반환되어야 하고 실손해만을 배 상받을 수 있을 뿐이다. 그런데 과연 가계약 단계에 서 손해라는 것이 있는지는 의문이다. 기회비용이라 72 실무지식 법무사실무광장