2018 법무사 12월호

는것도너무막연하다. 5) 가계약금의위약금기능 입장을 바꿔보면 가계약금에 대해 당사자들이 어 떤의미를부여하고있는지를좀더이해하기가쉬워 진다. 더 좋은 가격에 청약을 받은 매도인이 가계약 금을 건 매수인을 배제하고자 하나 스스로 배액을 상환하여 가계약을 해제하지 않는 경우라면 매수인 은가계약금원금만을돌려받으려할것인가이다. 이 사안에서는 매도인의 채무불이행에 대하여 가 계약금을위약금으로하기로하는특약이있었음을 매수인이증명하지못하는한, 가계약금은배액으로 상환 받을 수 없고 가계약금 원금만을 받은 후 실손 해를 따로 청구할 수 있을 뿐이다. 그러나 실손해라 는 것이 가계약금에 미치지 못하는 경우 매수인으 로서는위약금을주장할수밖에없다. 이대목에서스스로가계약금을포기하는성실한 거래상대방으로부터는 가계약금을 몰취하거나 그 배액을 상환 받을 수 있음에도 스스로 가계약금을 포기하지 않는 불성실한 거래상대방으로부터는 가 계약금을몰취할수도, 그배액을상환받을수도없 는기괴한결과와마주하게된다. 이러한 결과를 놓고 볼 때 당사자들은 어떠한 법 률효과를각오했겠는가를미루어짐작할수있다. 6) 위약금목적의가계약금 통상의 계약은 이행의 착수 전까지 유보된 해제 권 행사를 위해 해약금으로서의 계약금을 수수한 다(「민법」 제565조). 그리고 이행의 착수 이후의 채 무불이행에 대하여 손해배상의 예정으로서의 위약 금(「민법」 제398조 제4항) 약정을 하는데 계약금을 해약금과같은구조로위약금으로약정하는경우가 보통이다. 별도의 위약금 약정이 없는 경우라면 계약금을 당연 위약금으로 인정할 수 없어 계약이 더 중한 상 태로 진입하였음에도 불구하고 이행의 착수 전보다 더 못한 결과에 이를 수 있음은 거래당사자에게 맡 겨진사적자치의영역이다. 가계약금에 다시 돌아와 보면, 이행의 착수 시를 기준으로 해약금과 위약금으로 그 성격을 나눌 여 유 없이 즉시적 처리가 요구되는 사실 행위에 가깝 다. 그리고 무엇보다 거래목적물의 선점이라는 점을 감안하면 기왕의 해약금기능에 더하여 위약금으로 거래상대방을구속시킬의도로수수하는것으로보 인다. 이것이 거래당사자들이 추구한 진정한 내심적 의사일것이다. 7) 약정계약금의일부지급 판례에 의하면, 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약 을해제할수있다’고주장한사안에서, ‘실제교부받 은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금 으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금 원이소액일경우에는사실상계약을자유로이해제 할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령 자가매매계약을해제할수있다고하더라도해약금 의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아 니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인 법무사 2018년 12월호 73