는 것도 너무 막연하다. 5) 가계약금의 위약금 기능 입장을 바꿔보면 가계약금에 대해 당사자들이 어 떤 의미를 부여하고 있는지를 좀 더 이해하기가 쉬워 진다. 더 좋은 가격에 청약을 받은 매도인이 가계약 금을 건 매수인을 배제하고자 하나 스스로 배액을 상환하여 가계약을 해제하지 않는 경우라면 매수인 은 가계약금 원금만을 돌려받으려 할 것인가이다. 이 사안에서는 매도인의 채무불이행에 대하여 가 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었음을 매수인이 증명하지 못하는 한, 가계약금은 배액으로 상환 받을 수 없고 가계약금 원금만을 받은 후 실손 해를 따로 청구할 수 있을 뿐이다. 그러나 실손해라 는 것이 가계약금에 미치지 못하는 경우 매수인으 로서는 위약금을 주장할 수밖에 없다. 이 대목에서 스스로 가계약금을 포기하는 성실한 거래상대방으로부터는 가계약금을 몰취하거나 그 배액을 상환 받을 수 있음에도 스스로 가계약금을 포기하지 않는 불성실한 거래상대방으로부터는 가 계약금을 몰취할 수도, 그 배액을 상환 받을 수도 없 는 기괴한 결과와 마주하게 된다. 이러한 결과를 놓고 볼 때 당사자들은 어떠한 법 률 효과를 각오했겠는가를 미루어 짐작할 수 있다. 6) 위약금 목적의 가계약금 통상의 계약은 이행의 착수 전까지 유보된 해제 권 행사를 위해 해약금으로서의 계약금을 수수한 다(「민법」 제565조). 그리고 이행의 착수 이후의 채 무불이행에 대하여 손해배상의 예정으로서의 위약 금(「민법」 제398조 제4항) 약정을 하는데 계약금을 해약금과 같은 구조로 위약금으로 약정하는 경우가 보통이다. 별도의 위약금 약정이 없는 경우라면 계약금을 당연 위약금으로 인정할 수 없어 계약이 더 중한 상 태로 진입하였음에도 불구하고 이행의 착수 전보다 더 못한 결과에 이를 수 있음은 거래당사자에게 맡 겨진 사적자치의 영역이다. 가계약금에 다시 돌아와 보면, 이행의 착수 시를 기준으로 해약금과 위약금으로 그 성격을 나눌 여 유 없이 즉시적 처리가 요구되는 사실 행위에 가깝 다. 그리고 무엇보다 거래목적물의 선점이라는 점을 감안하면 기왕의 해약금기능에 더하여 위약금으로 거래상대방을 구속시킬 의도로 수수하는 것으로 보 인다. 이것이 거래당사자들이 추구한 진정한 내심적 의사일 것이다. 7) 약정계약금의 일부지급 판례에 의하면, 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약 을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받 은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금 으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금 원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제 할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령 자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금 의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아 니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인 법무사 2018년 12월호 73
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