에서 자주 일어나는 가계약금의 성질에 대하여 당사 자의 의사를 기준으로 가려야 함이 원칙이다. 다만, 특별한 사정이 없는 한 본계약을 체결하지 못할 경우 가계약금을 포기할 의사로서의 해약금에 더하여 본계약을 체결하지 않을 상대방을 구속할 목적으로서의 위약금으로 수수되는 것으로 추단할 수 있으므로, 가급적 가계약금이 수수되는 시점에 위약금 약정을 부대하는 것이 가계약의 해제로 인한 법률효과를 간명하게 정리할 수 있다. 이러한 법리를 이해하였다면 우리는 어떻게 계약 관리를 하여야 할 것인가. 가계약금이 교부되었다는 사실 자체만으로 ①증 약금의 기능은 당연히 전제하는 것이고, 본계약이 체결되기 전이라면 이행의 문제 또한 생각할 수 없 으므로 넉넉하게 본계약의 이행의 착수 전까지 ②해 약금의 기능 또한 전제하는 것이라면, 가급적 보류 된 해제권의 행사보다 계약을 유지하려는 것이 당사 자의 의사이므로 본계약을 체결하기로 하고 매도인 의 이중거래나 매수인의 이중청약을 서로 단속하여 거래당사자를 그 본계약 체결을 위해 협력하도록 촉 진하기 위한 것이라고 볼 때 본계약을 체결하지 아니 하는 채무불이행을 예상하여 가계약금 상당액을 손 해배상의 예정액으로 하는 ③위약금 약정을 하거나 그러한 법률 효과를 추인하도록 하여야 할 것이다. 통장거래 내역에 ‘가계약금(위약금)’이라고 표시 하여 이체하도록 권하는 것도 방법이 될 수 있다. 05 가계약금의 확장 가계약금은 법의 사각지대에서 자연발생적으로 생겨난 사실인 관습의 하나이므로 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우 이 관습이 우선 적용된다(「민 법」 제106조). 따라서 반복적으로 행하여진 관행으로서의 법률 행위 당사자의 의사를 보충하는 가계약금 관습에 대해 올바른 이해가 필요하다. 그렇다면 이제는 실무적으로 좀 더 논의를 확장해 보자. 1) 가 계약 이후 본계약에 이르렀으나 본계약 체결단계에 서 불발에 그친 경우 이런 경우 가계약금은 교부자에게 원금으로 반환 되어야 한다. 어느 쪽도 보류된 해제권을 행사하였 다거나 채무불이행이 없었기 때문이다. 계약금의 수수가 있었지만 계약을 해제함이 없이 계약상의 채무가 이행된 경우에 계약금 수령자는 이를 교부자에게 반환하여야 하지만 거래상 대금의 일부에 충당되는 것이 보통이다(지원림 『민법강의』 제14판 1365면 홍문사)라고 하는 것과 같이 계약금 과 매매대금은 별개이고, 가계약금과 계약금 또한 별개의 것이지만 본계약이 체결되는 경우 계약금의 일부로 흡수될 운명이었던 것일 뿐이다. 논의와 달리 본계약이 체결된 경우라면 가계약금 은 본계약 체결 시점까지 해약금 내지 위약금으로서 의 사명은 종료되고 이후 본계약에서 가계약금을 포 함한 계약금의 성격을 다시 어떻게 규정할지는 계약 내용에 맡길 일이다. 2) 가 계약금을 직접 거래당사자에게 교부하지 않고 중개 업자에게 교부한 경우 법무사 2018년 12월호 75
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