2. 본안소송 제기의 필요 채무자가 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 ‘집행력의 배제’ 를 구하는 본안소송을 제기하는 경우, 그와 관련한 잠 정처분의 신청은 청구이의의 소가 제기되어 있음을 전 제로 한다. 따라서 예컨대, 청구이의의 소를 제기하지 않고 한 잠정처분 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다(대결 81마292). 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키기 위하여 도, 채권자를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권 말소소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일 시정지를 명하는 잠정처분을 받거나 경매법원에 경매개 시결정에 대한 이의신청을 하고 경매법원으로부터 경매 절차의 일시 정지를 명하는 잠정처분을 받아야 하고, 위 와 같은 방법에 의하지 않고 직접 담보권 실행을 위한 경 매(임의경매)의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다. 이와 관련하여 상대방이 공정증서에 기하여 강제집 행을 진행하는 경우, 과거에는 간혹 채무부존재확인 소송을 제기하면서 잠정처분으로 강제집행을 신청하 는 경우도 있었고, 하급심에서도 잠정처분을 받아주 는 경우를 간혹 볼 수 있었다. 그런데 대법원 2015.1.30.자 2014그553 결정에 의 하면, 「민사집행법」 제46조제2항의 잠정처분은 확정 판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원의 실효 를 구하거나 집행력 있는 정본의 효력을 다투거나 목 적물의 소유권을 다투는 구제절차 등에서 수소법원 이 종국판결을 선고할 때까지 잠정적인 처분을 하도 록 하는 것으로서, 청구이의 판결 등의 종국재판이 해 당 물건에 대한 강제집행을 최종적으로 불허할 수 있 음을 전제로 그 강제집행을 일시정지 시키는 것이다 ( 1981.8.21.자 81마292 결정, 2003.9.8.자 2003그74 결 정 등 참조). 따라서 승소하더라도 그와 같은 효력이 인정되지 않 는 채무부존재확인의 소를 제기한 것만으로는 위 조 항에 의한 잠정처분을 할 요건이 갖추어졌다고 할 수 없다고 하면서, 같은 취지에서 원심이, 특별항고인은 원심판시 채무변제(준소비대차) 공정증서에 기한 채무 의 부존재확인을 구하는 소만 제기하였을 뿐, 청구이 의의 소를 제기하지 아니하였다는 이유로 위 공정증서 에 의한 강제집행의 정지를 구하는 이 사건 신청이 부 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 「민사집행 법」 제46조제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 (그뿐만 아니라 특별항고인이 주장하는 사유는 「민사 소송법」 제449조제1항에서 정하는 특별항고사유에 도 해당하지 아니한다)는 판결을 선고한 바 있다. 3. 잠정처분이 기각된 경우 잠정처분에 관한 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명문의 규정은 없지만, 판례는 「민사소송법」 제500조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없고, 특별항고만 할 수 있다고 한다(대결 2001그4). 그 결과 반드시 강제집행정지 등 잠정처분이 필요한 상황임에도 불구하고, 간혹 법원에서 강제집행정지 등 잠정처분이 기각되는 경우 위와 같이 불복할 수 없다 는 판례로 인해 자칫 매우 당혹스러울 수 있다. 이 경우 위 판례처럼 정말로 특별항고를 하는 것은 사태를 더 욱 악화시키고 가능성도 더욱 희박해진다 그러므로 이렇게 집행정지 신청 등 잠정처분이 기각 되는 경우에는 특별항고보다는, 잠정처분 재판에는 기 판력도 없으므로 차라리 잠정처분의 필요성 등에 대 한 소명자료 등을 보충하여 다시 신청하는 것도 가능 하므로 이를 참조할 필요가 있다. 참고로, 필자는 잠정처분이 기각된 후 재차 3차 다 시 소명자료를 거듭 보완하면서 다시 신청하여 결국 3 번째 강제집행 정지신청에서 집행정지를 받아본 사례 가 있었다. 79 법무사 2019년 6월호
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