2019 법무사 9월호

사법」 제5조, 제22조와 「법무사법」 제6조, 제23조에서는 자격취득 배제뿐만 아니라 사무원 결격으로도 규정되어 있으며, 「지방공무원법」 제31조, 「행정사법」 제6조, 「의료기 사법」 제5조 안경사, 「담배사업법」 제16조 담배소매업, 「경 비업법」 제10조경비원, 「청원산림보호직원배치에관한법 률」 제5조산림보호직원, 「한국마사회법」 제11조마주의등 록결격등272개법률에서결격사유로규정되어있다. 이러한결격조항은질병, 장애, 노령등으로피후견인선 고를받았으나, 직무수행에지장이없는장애인, 노인등을 채용 등의 영역에서 불합리하게 차별하고 있으며, 직무수 행능력의 유무를 묻지 않은 채 피후견인이라는 사실만으 로 법령상 영업, 자격 등의 직무에서 일률적으로 배제시키 도록하고있다. 이로 인해 피후견인이 되면 자격시험에 응시조차 할 수 없고, 직무를 온전히 수행해 왔더라도 즉시 직무를 그만두 어야 하는 원천적, 영구적 직무배제를 당하게 된다. 이는 과잉규제다. 반면, 정신적 제약의 정도가 아무리 중대하다 하더라도 본인이나 배우자 등이 청구를 하지 않아 후견개 시가되지않는다면직무배제를할수없어적절한보호의 공백을낳게된다. 입 법취지에맞게위헌적 ‘결격조항’ 정비해야 피후견인·피한정후견인이라는 이유만으로 결격을 규정 한차별적법령이정당한것인가. 이를헌법적관점에서살 펴본다면, 현대의민주적인헌법국가에서합리적인기본권 제한은 헌법적 가치질서의 실현을 위해 불가피한 것이지 만, 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 「헌법」 제37조제2 항의 “필요한 경우”에 한해야 하고, 이는 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙 즉, ▵입법목적의 정당성, ▵수단의 적합 성, ▵침해의 최소성, ▵법익의 균형성 그 어느 하나에라도 저촉되면위헌이된다는헌법상의원칙에따라야한다. 그렇다면, 결격조항은 피후견인이라는 사실만으로 지적 장애가 있는 사람을 고용과 취업활동에서 배제하고 있으 므로 「장애인고용촉진법」과배치되며, 이는입법목적이정 당하지 않다 할 것이다. 또, 특정한 업무수행에 적합한 정 신능력을 갖추고 있지 못하다는 이유로 업무수행의 자격 이나 신분을 전면적으로 박탈하는 것은 사무수행의 부적 합을 이유로 해임이나 업무집행 중지를 하는 방법이 가능 함에도 불구하고 이러한 방법을 고려하지 않는다는 점에 서기본권침해의최소성에도반하게된다. 그뿐만아니라지적장애가있는사람은피후견인이라는 사실만으로고용과취업활동에서배제되도록하고있으므 로 「장애인고용촉진법」을위반하는것이며, 정신적제약의 정도가 아무리 중대하다고 하더라도 본인이나 배우자 등 이 성년후견청구를 하지 않으면 피후견인이 되지 않아 직 무에서배제시킬수없는경우에비해차별되기때문에 「헌 법」 제11조평등권을위반하는것이다. 따라서이러한위헌적인결격조항에대한입법적개선이 필요하다. 가령 공무원 등 채용 시에는 시험과 면접 등에 의해적격성을판단하고, 그후심신의장애로직무를수행 하기 어려운 경우에는 상병 등으로 인한 휴직이나 퇴직 등 의규정에따라처리하는것이적절하다할것이다. 또, 전문자격사 및 등록업 등의 경우는 시험 등을 통해 개별법령의심사규정에따라적격을판단하고, 그후심신 장애에 의해 직무를 계속 수행하는 것이 어렵다고 판단되 면등록취소등의규정으로해결할수있을것이다. 이제라도피후견인이된것만을이유로결격사유로하고 있는 많은 법령들을 정비하여 피후견인이라는 사회적 낙 인과 그들의 공적 권리와 사적 권리 행사, 각종 직업 및 경 제활동, 사회 활동의 참여에 있어 차별적인 제약들이 중단 되어야한다. 또, 성년후견제도의입법취지에맞게피후견인본인의잔 존능력을 최대한 활용하여 스스로 결정할 수 있도록 돕고, 비장애인과 동등하게 사회의 일원으로서 사회생활과 경제 활동에참여할수있도록배려함으로써성년후견제도가좀 더알차고효율적으로활용될수있도록해야할것이다. 47 법무사 2019년 9월호