2019 법무사 11월호

제3순위 2012.7.17. D의채권최고액 3억원과제4순위 2012.9.26.자 의뢰인 채권최고액 8천만 원의 각 근저 당권은 S농협의가등기에기한본등기의실행으로각 각 2014.1.17.자로말소된기록이있었다. 3 의뢰인은어떤청구가가능할까? 가. 가등기의맹점 알다시피 가등기는 소유권이전청구권보전의 가등 기와담보가등기로나눌수있다. 전자는 본등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 갖 추어지지 아니한 경우에 장래 할 본등기의 준비로서 하는 등기다. 이는 소유권, 저당권 등의 권리 이전, 변 경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때에 활용한다 (「부동산등기법」 제3조). 반면, 후자인 담보가등기는 금전채권의 담보로서 부동산(또는 부동산소유권 이외에 등기 또는 등록할 수있는권리. 단, 질권·저당권및전세권은제외)에대 해 대물변제의 예약으로서 가등기를 마친 것을 말하 며저당권과같이취급된다. 사실 실무상 가등기 신청 의뢰는 채권담보 목적이 거나 장래에 강제집행 면탈로 이용되는 경우가 대부 분이고, 실질적으로소유권이전등기청구권보전을위 한가등기는그리많지않다. 그런데 S농협이 왜 이 가등기를 이전 받았으며, 누 구의도움을받았을까하는의문이생겼다. 조금만들 여다봤다면 후순위 채권자들의 의심과 항변이 있을 것이라는것은쉽게예상할수있었을것인데…. 등기상 소유권이전청구권이 가등기로 표시되었더 라도 사실상 금전 채권을 담보하기 위한 목적으로 설 정된 가등기라면 그 효력을 저당권과 동일하게 보게 된다. 경매절차에서 경매 부동산에 설정된 모든 저당권 은매각으로소멸되지만, 소유권이전청구권가등기는 금전채권이 아닌 소유권이전청구권을 보전하기 위해 설정한 등기라서, 만약 선순위라면 그 부담이 낙찰자 에게승계된다. 따라서 등기상 소유권이전청구권 가등기로 표시된 가등기가 사실상 소유권이전청구권 가등기인지, 아 니면 담보가등기인지를 구별하는 것은 권리분석에서 매우중요한의미를갖는다. 그러므로 소유권이전청구권 가등기가 되어 있는 부동산의 경매에서 법원은 가등기 권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우에는 그 내용과 채권(이 자 및 부수채권 포함)의 존부·원인 및 금액을, 담보가 등기가 아닌 경우에는 해당 내용을 신고하도록 최고 한다. 그 최고에 따라 배당요구종기 전에 담보가등기라 는 취지로 신고한 가등기권자만 배당을 받을 수 있으 며, 그가등기는순위를불문하고매각으로소멸한다. 반면 담보가등기가 아니라는 취지로 신고하거나, 법원의 최고에도 불구하고 아무런 신고도 하지 않은 가등기권자는배당을받을수없다. 만약그가등기가 등기상최선순위설정권리(말소기준권리)보다선순위 라면낙찰자에게부담이인수된다. 이처럼 소유권가등기와 담보가등기의 구별은 등기 상의 표시가 아니라 사실상의 설정 목적에 따르는 것 이고, 그설정의목적은가등기채권자의신고로판단 한다는것이므로이를항상기억해두어야할것이다. “가등기가 담보 가등기인지의 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하 여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약 으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결 64 현장활용실무지식 + 나의사건수임기