제3순위 2012.7.17. D의 채권최고액 3억 원과 제4순위 2012.9.26.자 의뢰인 채권최고액 8천만 원의 각 근저 당권은 S농협의 가등기에 기한 본등기의 실행으로 각 각 2014.1.17.자로 말소된 기록이 있었다. 3 의뢰인은 어떤 청구가 가능할까? 가. 가등기의 맹점 알다시피 가등기는 소유권이전청구권보전의 가등 기와 담보가등기로 나눌 수 있다. 전자는 본등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 갖 추어지지 아니한 경우에 장래 할 본등기의 준비로서 하는 등기다. 이는 소유권, 저당권 등의 권리 이전, 변 경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때에 활용한다 (「부동산등기법」 제3조). 반면, 후자인 담보가등기는 금전채권의 담보로서 부동산(또는 부동산소유권 이외에 등기 또는 등록할 수 있는 권리. 단, 질권·저당권 및 전세권은 제외)에 대 해 대물변제의 예약으로서 가등기를 마친 것을 말하 며 저당권과 같이 취급된다. 사실 실무상 가등기 신청 의뢰는 채권담보 목적이 거나 장래에 강제집행 면탈로 이용되는 경우가 대부 분이고, 실질적으로 소유권이전등기청구권 보전을 위 한 가등기는 그리 많지 않다. 그런데 S농협이 왜 이 가등기를 이전 받았으며, 누 구의 도움을 받았을까 하는 의문이 생겼다. 조금만 들 여다봤다면 후순위 채권자들의 의심과 항변이 있을 것이라는 것은 쉽게 예상할 수 있었을 것인데…. 등기상 소유권이전청구권이 가등기로 표시되었더 라도 사실상 금전 채권을 담보하기 위한 목적으로 설 정된 가등기라면 그 효력을 저당권과 동일하게 보게 된다. 경매절차에서 경매 부동산에 설정된 모든 저당권 은 매각으로 소멸되지만, 소유권이전청구권 가등기는 금전채권이 아닌 소유권이전청구권을 보전하기 위해 설정한 등기라서, 만약 선순위라면 그 부담이 낙찰자 에게 승계된다. 따라서 등기상 소유권이전청구권 가등기로 표시된 가등기가 사실상 소유권이전청구권 가등기인지, 아 니면 담보가등기인지를 구별하는 것은 권리분석에서 매우 중요한 의미를 갖는다. 그러므로 소유권이전청구권 가등기가 되어 있는 부동산의 경매에서 법원은 가등기 권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우에는 그 내용과 채권(이 자 및 부수채권 포함)의 존부·원인 및 금액을, 담보가 등기가 아닌 경우에는 해당 내용을 신고하도록 최고 한다. 그 최고에 따라 배당요구종기 전에 담보가등기라 는 취지로 신고한 가등기권자만 배당을 받을 수 있으 며, 그 가등기는 순위를 불문하고 매각으로 소멸한다. 반면 담보가등기가 아니라는 취지로 신고하거나, 법원의 최고에도 불구하고 아무런 신고도 하지 않은 가등기권자는 배당을 받을 수 없다. 만약 그 가등기가 등기상 최선순위 설정권리(말소기준권리)보다 선순위 라면 낙찰자에게 부담이 인수된다. 이처럼 소유권가등기와 담보가등기의 구별은 등기 상의 표시가 아니라 사실상의 설정 목적에 따르는 것 이고, 그 설정의 목적은 가등기 채권자의 신고로 판단 한다는 것이므로 이를 항상 기억해두어야 할 것이다. “가등기가 담보 가등기인지의 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하 여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약 으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결 64 현장 활용 실무 지식 + 나의 사건수임기
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