Q1 친구가 신축 중이던 주택에 보증금 1억 원의 전세계약을 체결하고, 전입신고와 확정일자를 받은 후 입주 해 지금까지 살고 있습니다. 어느덧 전세 만료기간이 도래해 계약갱신을 해야 하는데, 친구에게서 아무 연 락이 없어 확인하니, 집 토지에 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기가 되어 있습니다. 불길한 예감이 드는데, 이 집이 경매되면 임차인인 저의 권리는 보호될까요? 신축 중인 주택을 임차해 살았는데, 토지에 근저당이 설정되어 있습니 다. 경매가 되면 임차권이 보호될까요? 민사집행 주택 신축 중 저당권이 설정되었다면 보호받을 수 있으나, 저당권 설정 후 신축되었다면 보호 받을 수 없습니다. 귀하께서 이 주택에 대항력이 있는 임차인으로서 권리의 행사에는 문제가 없어 보입니다만, 토지에 대 한 근저당권의 실행으로, 집이 경매될 경우에는 근저 당권설정등기가 언제 이루어졌는지에 따라 귀하의 권 리행사 내용이 달라질 것입니다. 먼저 판례에서는 토지에 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자가 건물을 건축하는 중이었고, 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 였다면, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므 로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것 이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권을 인정함이 상당하다고 보고 있습니다(대법원 2004.6.11. 선고 2004다13533 판결). 반면, 건물이 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당 권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인 해 소유권자가 다르게 되었을 경우에는 위 법정지상 권은 물론 관습법상의 법정지상권도 인정하지 않고 있습니다(대법원 1997.12.11.자 95마1262결정). 따라서 만약 귀하의 주택이 전자와 같이 건축이 진 행된 상태에서 토지에 근저당권이 설정된 것이라면, 건물 소유자는 경매절차의 토지 매수자에게 법정지 상권을 행사할 수 있으므로 주택 임차권도 보호받을 수 있을 것입니다. 하지만 건축 전에 이미 저당권이 설정된 것이라면, 주택은 철거대상이 될 수 있으므로 주택임차인의 권 리도 보호받기 어려울 것으로 보입니다. 그러나 후자의 경우라 하더라도, 토지에 대한 경매 절차가 진행되어 매각될 때까지는 상당한 기간이 소 요됩니다. 또, 토지 매수자가 건물을 철거하기 위해서 는 임차인을 상대로 퇴거소송을, 건물 소유자를 상대 로 철거소송을 해야 해서 철거에도 시간이 많이 소요 될 것입니다. 따라서 귀하께서는 이 시간 동안 전세를 월세로 전 환하는 등 나름의 노력을 한다면 손해를 최소화할 수 있을 것입니다. A 30 법으로 본 세상 법률고민 상담소 Law
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