2021 법무사 6월호

필자는 한○○의 피담보채권 없는 임의경매신청 행위가 사기죄의 미수 및 유가증권의 위조, 동 행사의 죄가 틀림없다고 확신하고 검찰청에 자신만만하게 고소 장을 접수했지만, 결과는 기대와 달리 “혐의 없음, 증거 불충분”의 불기소 결정이 났다(2021.3.말). 법리를 잘 모르는 경찰의 불기소 송치의견은 그렇 다 치고, 검사가 당사자 간에 계좌를 조회해보지도 않고 근저당권설정 계약서만으로 4) 근저당권자가 경매신청을 할 수 있다고 결론내린 것은 매우 유감이다. 불기소처분을 한 검사는 로스쿨 출신이었는데, 피 담보채권이나 저당권의 부종성 원칙을 조금이라도 알았 다면 절대 내릴 수 없는 처분이었다고 생각한다. 이에 필 자는 2021.4.말 불기소처분에 대한 항고장을 접수했다. 한편, 경매개시신청이 기각되자 한○○이 항고를 했다. 그러나 2019.8.21. 항고법원인 춘천지방법원에 접 수된 이래 경매개시결정에 대한 이의사건은 지금까지 1 년 9개월째 요지부동 한 치의 진전도 없는 상태다. 필자도 많은 의견서와 준비서면 등을 제출했지만, 한○○의 변호인은 이루 헤아릴 수 없는 정도로 많은 준 비서면을 제출하는 등 물량공세를 퍼부었다. 그럼에도 불구하고 재판부는 미동조차 하지 않고 있는 것이다. 한○○의 변호인은 근저당권설정계약서를 근거로 의뢰인이 담보를 제공한 것이라는 억지주장만 되풀이 하면서, 피담보채권의 존재에 대하여 당사자 간에 다툼 이 있는 때에는 집행법원이 아니라 본안소송 법원에서 심리해야 한다고 주장하고 있다. 지난해 말에는 피담보 채권존재확인 본안의 소를 제기하면서 이를 항고법원에 제출해 재판부 판단에 혼란을 야기한바 있다. ● 1년9개월째, 항고법원의알수없는침묵 그러나 우연히 아래와 같은 판례를 발견한 필자는, 크게 힘을 얻어 최근 연속으로 세 번이나 심문기일지정 신청서를 제출, 항고법원의 심리를 재촉하였다. 필자는 피담보채권의 존재여부에 대한 심리 및 판 단의 의무가 있는 춘천지방법원의 길고 긴 침묵을 이해 할 수 없다. 하루속히 법원의 항고기각결정이 나서 수원 고등검찰청에 한○○의 사기죄에 대한 새로운 증거를 제 출하고 싶은 마음 간절하다. 4) (검사의견) “근저당권설정계약서를보면고소인과피의자간에채권·채무관계가명시되어있고, 고소인은근저당권설정계약이작성됨을알고있었으며해당계약서에 직접기명날인한사실이있다. 근저당권설정계약서만보더라도고소인과피의자간에 10억원에대해채권·채무관계가설정되어있음을알수있지만, 이같은내용을 모른체날인만했다는고소인의주장은신빙성이없어보이고, … (이하생략)” 대법원 1973.3.13.자 73마140결정 【판시사항】 임의경매에있어채무자의피담보채권부존재 의주장과항고법원의판단 【판결요지】 저당권을 실행하는 경매에 있어서 채무자가 피담보채권의 부존재를 주장하여 즉시 항고를 한 때에는 항고법원은 그 존재여부를 심리하고 그 항고이유에 대한 판단을하여야한다. 【이유】 저당권을실행하는경매에있어서는저당권과피담 보 채권이 존재함을 전제로 하는 것이므로 피담보 채권이 존재하지 아니한다면, 그 경락은 허가할 수 없는 것이라 할것이니, 피담보채권의부존재를주장하여즉시항고를 한 때에는 항고법원은 그 존재여부를 심리하고, 그 항고이 유에대한판단을하여야할것, 67