필자는 한○○의 피담보채권 없는 임의경매신청 행위가 사기죄의 미수 및 유가증권의 위조, 동 행사의 죄가 틀림없다고 확신하고 검찰청에 자신만만하게 고소 장을 접수했지만, 결과는 기대와 달리 “혐의 없음, 증거 불충분”의 불기소 결정이 났다(2021.3.말). 법리를 잘 모르는 경찰의 불기소 송치의견은 그렇 다 치고, 검사가 당사자 간에 계좌를 조회해보지도 않고 근저당권설정 계약서만으로4) 근저당권자가 경매신청을 할 수 있다고 결론내린 것은 매우 유감이다. 불기소처분을 한 검사는 로스쿨 출신이었는데, 피 담보채권이나 저당권의 부종성 원칙을 조금이라도 알았 다면 절대 내릴 수 없는 처분이었다고 생각한다. 이에 필 자는 2021.4.말 불기소처분에 대한 항고장을 접수했다. 한편, 경매개시신청이 기각되자 한○○이 항고를 했다. 그러나 2019.8.21. 항고법원인 춘천지방법원에 접 수된 이래 경매개시결정에 대한 이의사건은 지금까지 1 년 9개월째 요지부동 한 치의 진전도 없는 상태다. 필자도 많은 의견서와 준비서면 등을 제출했지만, 한○○의 변호인은 이루 헤아릴 수 없는 정도로 많은 준 비서면을 제출하는 등 물량공세를 퍼부었다. 그럼에도 불구하고 재판부는 미동조차 하지 않고 있는 것이다. 한○○의 변호인은 근저당권설정계약서를 근거로 의뢰인이 담보를 제공한 것이라는 억지주장만 되풀이 하면서, 피담보채권의 존재에 대하여 당사자 간에 다툼 이 있는 때에는 집행법원이 아니라 본안소송 법원에서 심리해야 한다고 주장하고 있다. 지난해 말에는 피담보 채권존재확인 본안의 소를 제기하면서 이를 항고법원에 제출해 재판부 판단에 혼란을 야기한바 있다. ● 1년9개월째, 항고법원의 알 수 없는 침묵 그러나 우연히 아래와 같은 판례를 발견한 필자는, 크게 힘을 얻어 최근 연속으로 세 번이나 심문기일지정 신청서를 제출, 항고법원의 심리를 재촉하였다. 필자는 피담보채권의 존재여부에 대한 심리 및 판 단의 의무가 있는 춘천지방법원의 길고 긴 침묵을 이해 할 수 없다. 하루속히 법원의 항고기각결정이 나서 수원 고등검찰청에 한○○의 사기죄에 대한 새로운 증거를 제 출하고 싶은 마음 간절하다. 4) (검사의견) “근저당권설정계약서를 보면 고소인과 피의자간에 채권·채무관계가 명시되어 있고, 고소인은 근저당권설정계약이 작성됨을 알고 있었으며 해당 계약서에 직접 기명날인한 사실이 있다. 근저당권설정계약서만 보더라도 고소인과 피의자간에 10억 원에 대해 채권·채무관계가 설정되어 있음을 알 수 있지만, 이 같은 내용을 모른 체 날인만 했다는 고소인의 주장은 신빙성이 없어 보이고, … (이하 생략)” 대법원 1973.3.13.자 73마140결정 【판시사항】 임의경매에 있어 채무자의 피담보채권 부존재 의 주장과 항고법원의 판단 【판결요지】 저당권을 실행하는 경매에 있어서 채무자가 피담보채권의 부존재를 주장하여 즉시 항고를 한 때에는 항고법원은 그 존재여부를 심리하고 그 항고이유에 대한 판단을 하여야 한다. 【이유】 저당권을 실행하는 경매에 있어서는 저당권과 피담 보 채권이 존재함을 전제로 하는 것이므로 피담보 채권이 존재하지 아니한다면, 그 경락은 허가할 수 없는 것이라 할 것이니, 피담보 채권의 부존재를 주장하여 즉시 항고를 한 때에는 항고법원은 그 존재여부를 심리하고, 그 항고이 유에 대한 판단을 하여야 할 것, 67
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