2021 법무사 7월호

업무범위 내이면 사실상 대리를 하더라도 「법무사 법」 제2조에따른정당한행위로서특별법우선의원칙에 의해 「변호사법」이적용될여지가없는것이기때문이다. 그런데 지난 2018년의 항소심 판결 은 대리권이 없 는 법무사의 개인회생사건과 관련 대한법무사협회 「회 칙」상의 세분화된 보수표를 근거로 각 보수표에서 분류 한 서류당 수임, 제출을 초과하여 사건당 수임한 것을 포괄수임이라고 보고, 포괄수임=업무범위 초과라고 보 면서 「변호사법」 제109조 위반을 적용 시킨 것이다. ● 법무사의 업무범위 초과행위가 있게 되면, 범죄 체계상 「변호사법」 제109조제1항의 구성요건 해당성을 충족해야 되며, 구성요건 해당성을 충족하는 경우 위법 성과 책임조각 사유가 없으면 범죄가 성립되는 것이다. 「변호사법」 제109조제1항의 구성요건을 충족하기 위해서는 ①변호사가 아닌 자가 ②금품 등 그 밖의 이익 을 받거나 받을 것을 약속하고, ③가., 나., 다., 라., 마.의 법률사건에 대하여 ④감정·대리·중재·화해·청탁·법률상 담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급 하거나 이러한 행위를 알선해야 된다. 그러나 「변호사법」 제109조제1항의 구성요건 중 「법무사법」 상의 업무범위와 관련하여 법무사에게 적 용시킬 수 있는 대리, 법률상담 또는 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하 는 것 중에서 왜 대리(사실상대리)를 적용시켰으며, 송 무·비송·개인회생 중에서 왜 개인회생사건을 대상으로 했을까 하는 의문이 든다. 이에 대해서 살펴보면 먼저 ①대리를 적용시킨 것 은, 법률상담 또는 법률관계 문서 작성은 「법무사법」에 업무범위로 법문에 명시되어 있지만, 송무·비송·개인회 생 등의 경우는 법무사에게 대리권이 없는 것을 근거로 따라서 법무사는 「변호사법」 제3조의 “소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무” 중 「법무사법」 제2조에 규정된 범위 내의 한정된 업무를할수있으므로특별법과일반법의관계에있다고 볼수있고, 특별법(「법무사법」)우선의원칙 1) 이적용된다. 이 특별법 우선의 원칙에 의하여 「법무사법」 제2 조에서 규정한 법무사 업무범위 내의 행위이면 「변호사 법」 제109조는 적용의 여지가 없는 것 이며, 법무사의 업 무범위를 초과할 때에야 비로소 「변호사법」 제109조의 적용 여부를 검토할 수 있는 것이다. 다. 법무사의 「변호사법」 위반의범죄체계론적구조 ● 변호사제도의 실효성을 위한 규정인 「변호사 법」 제109조(벌칙)제1항 은 아래와 같다. ● 법무사는 「법무사법」 제2조에 따른 허용 가능 한 업무가 있기 때문에 “업무범위 초과”라는 전제가 성 립된 후에 그제서야 비로소 일반인에 적용되는 「변호사 법」 제109조의 구성요건 해당성을 논하는 것이 법리적 이고, 체계적인 해석방법이다. 1) 동일한 관계에 적용될 법으로서 일반법과 특별법이 경합하는 경우에는 일반법은 특별법에 보충적으로 적용될 뿐이며, 특별법이 우선 적용된다는 원칙(대법원 2016.11.25.선고 2014도14166판결) 2) 대법원판례상의사실상대리이론으로손쉽게증명. 법무사의업무는거의사실상대리라고보면됨. 3) 법무사의보수기준에관한사항은대한법무사회칙으로정한다. 1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받 거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁· 법률상담 또는 법률관 계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행 위를알선한자 가. 소송사건, 비송사건, 가사조정또는심판사건 (※나., 다., 라., 마. 생략) 42 법무사시시각각