2021 법무사 9월호

령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리 할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대 비하여 본인의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전 부 또는 일부를 다른 사람에게 위탁하고, 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 하는 계약이 다(「민법」 제959조의14 제1항). 법정후견(성년후견, 한정후견, 특정후견)이 정신적 제약에 대한 사후적 조치라면, 임의후견은 자율적 계약 으로 사전적 조치를 강구할 수 있게 한 제도인 것이다. 선진 각국의 성년후견법 개혁과정을 살펴보면, 성 년후견제도에 처음부터 임의후견이 포함되었던 것은 아 니었으나, 새로운 성년후견법의 정착과정에서 임의후견 제도의 도입이 필요하다는 판단에 이르게 되었다. 그 주된 이유는 첫째, 자율적 후견계약의 체결이 피후견인의 의사와 자기결정을 존중한다는 새로운 성년 후견법의 이념에 부합하고, 둘째, 임의후견의 활성화가 법정후견을 감소시켜 그에 따르는 국가·사회 및 가정법 원의 예산 및 사무부담을 경감시켜 줄 수단으로 인식되 었기 때문이었다. 3) 나. 요건과절차 임의후견은 △후견계약의 체결, △공정증서, △후 견계약의 등기를 요건으로 하고, 임의후견감독인의 선임 으로 개시된다. 계약 당사자는 ‘의사능력 있는 위임인’과 ‘결격사유가 없는 임의후견인’이어야 하고 4) , 계약내용은 정신능력이 다소라도 부족한 경우, 또는 아예 사무처리 능력을 잃었을 때로 정할 수도 있다. 어찌 되었든 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족할 것을 정지조건 으로 하는 계약이다. 그러나 이것만으로 후견이 개시될 수 없고, 가정법 원이 임의후견감독인을 선임한 때 비로소 임의후견이 개시된다. 후견계약은 공정증서로 체결하여야 하는데 (「민법」 제959조의14 제2항), 공증인이 정당한 이유 없 이 촉탁인수를 거절할 수는 없지만(「공증인법」 제4조), ▵법령을 위반한 사항, ▵무효인 법률행위, ▵무능력으 로 인하여 취소할 수 있는 법률행위에 대하여는 증서를 작성할 수 없다(「공증인법」 제25조). 또한, 임의후견감독인의 선임을 청구하기 위하여는 후견계약이 등기되어 있어야 하는데(「민법」 제959조의 15 제1항), 이러한 등기는 열람·발급이 제한되는 만큼 공 시 기능보다는 가정법원, 기타 국가기관에서 후견계약의 존재사실을 모르고 법정후견을 개시할 가능성을 막기 위함이라는 설명이 있다. 후견계약 상의 조건을 충족한 경우에는 「민법」에 서 정한 청구권자(제959조의15 제1항)가 임의후견감독 인의 선임을 구할 수 있다(「가사소송법」 제2조 제1항 제 2호 가목 24)의5; 라류 가사비송사건). 이에 가정법원은 그 결격사유 등을 살펴 기각하거 나 임의후견감독인을 선임하여야 하며, 임의후견감독인 의 선임에 관하여는 당사자 간에 후견계약으로 정할 수 없고, 설사 정하더라도 구속력이 없다. 가정법원은 임의후견감독인을 통한 조사·보고·처 분명령 등을 통하여 임의후견인을 간접적으로 관리·감 독하게 된다(「민법」 제959조의15~제959조의17, 「가사소 송규칙」 제38조의2). 1) 법무부는 "임의후견제도는 2013년도입됐지만실제신청은저조한상황"이라며 "1인가구를보호할수있는임의후견제도확대를위해표준계약서도입, 홍보확대등 을검토하고있다"고설명했다(『한국경제신문』, 2021.3.9.자사회면. https://www.hankyung.com/society/article/202103097442i) 2) 임의후견에관한보다상세한내용은한국성년후견지원본부정책토론회자료집, 『초고령사회에대비한임의후견과신탁의활성화방안』, 2021.7.9.자참조. 3) 법원행정처, 『임의후견제도발전방안에관한연구』, 2017년, 22면. 4) 「민법」 제937조의결격사유에해당하는경우또는그밖에현저한비행을하거나후견계약에서정한임무에적합하지않은사유가있는경우에는가정법원에서임의 후견감독인을선임하지않거나해임할수있다. 37