<표 2> 담보취소 항고심 재판부 판결문 주 문 이 법원이 이 사건에 관하여 2022.6.13.에 한 결정을 다음과 같이 변경한다. 1. 이 법원 강제집행정지 신청사건에 관하여 신청인이 2021.5.14. 법원 공탁관에게 공탁한 70,000,000원 중 52,677,828 원을 초과하는 부분의 담보를 취소한다. 2. 신청인의 나머지 신청을 기각한다. 이 유 1. 「민사소송법」 제125조제3항은, 소송완결 후 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내 에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 기간 내에 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 관하여 담 보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여 법원이 담보취소결정을 할 수 있다고 규정하고 있지만, 담보취소결정이 확정되 기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하 여진 담보취소결정은 그대로 유지될 수 없다. 한편, 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 한 경우 그 권 리주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 그 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다 고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다(대법원 2018.10.2.자 2017마6092결정 참조). 2. … (중략) … 피신청인이 신청인을 상대로 제기한 부당이득금 소송에서 피신청인이 소유권을 취득한 날부터 인도 집행 을 하여 점유를 취득한 날까지 186,210,000원 상당의 부당이득금이 인정되었으나, 이 사건 강제집행일인 2021.5.21.부 터 이 사건 본안소송의 항소심 판결 선고일인 2021.9.17.까지 발생한 부당이득금 52,677,828원에 대해서 적법한 권리행 사 신고를 하였다고 봄이 타당하다. 3. 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하 여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공한 담보공탁금 의 피담보채권이 된다(대법원 2004.7.5.자 2004마177결정 참조). 그러나 … (중략) … 피신청인이 소송목적의 값을 정하여 달라는 신청을 한 후 파산법원이 정한 소송목적의 값에 따 라 소송비용액을 산정하여야 하는데(대법원 2014.4.18.자 2014마95결정 참조), 파산법원이 정한 소송목적의 값에 따라 소송비용액을 정하였다고 볼만한 자료가 없는 점을 종합하면 피신청인이 이 사건 소송비용에 관하여 적법한 권리행사 신고를 하였다고 보기 어렵다. 4. 결국 이 사건 공탁금 7,000만 원 중 부당이득금 52,677,828원을 초과하는 부분은 담보권리자의 담보취소에 관한 동 의가 있는 경우 또는 담보권리자가 권리행사의 최고를 받고도 권리를 행사하지 아니하여 동의한 것으로 보는 경우에 해 당하므로, 「민사소송법」 제125조에 따라 그 부분 담보를 취소하고 나머지 부분에 관한 신청은 기각함이 타당하다. 65 나의 사건수임기 현장활용 실무지식
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