168 第5主題 遺言制度와 不動産登記에 關한 問題에 對하여 하는 소유권이전등기는 수유자를 등기권리자, 유언집행자를 등기의무자로 하여 공동으로 신청하여야 한다고 할 것이다.9) 3) 수유자 명의의 등기신청 방법 가) 쟁점 포괄유증의 수유자는 상속의 경우와 마찬가지로 유증자의 권리의무를 그 일신에 속하는 경우를 제외하고는 유증사실을 알았는지 여부를 묻지 않고 유언의 효력이 발생할 때에 수유분을 포괄적으로 승계하므로, 포괄유증으로 인한 소유권이전등기는 상속등기를 거치지 않고 유증자로부터 직접 수유자 명의로 등기를 신청하여야 할 것이다. 다만 유증으로 인한 소유권이전등기 를 하기 전에 상속등기가 이미 경료된 경우, 상속등기를 말소하여야 하는지 가 문제이다. 나) 연구내용 이에 관하여 상속등기를 말소하지 않고 상속인으로부터 수유자 명의로 유 증을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다는 것이 등기실무이다. 즉 “상속인 1인이 피상속인으로부터 유증을 받았으나 유증으로 인한 소유권이 전등기를 하기 전에 상속인들 명의로 상속등기가 이미 경료되어 있는 경우, 유언집행자가 유언으로 지정되어 있는 때에는 상속인들의 협력 없이 유언 집행자와 수유자가 공동으로(상속등기를 말소하지 않고), 유증으로 인한 소 유권이전등기를 신청할 수 있다”고 한다.9) 의미하는 것으로 해석하면서, 특정유증에 대한 유언집행자가 지정되어 있는 경우에 유증 목적물에 대한 모 든 관리처분권은 유언집행자에게 귀속하기 때문에 상속인은 이에 대한 어떠한 권리도 가질 수 없다고 하였 다. 그러나 유증 목적물에 대해 상속인의 관리처분권을 배제하는 궁극적인 목적은 유언자의 의사 실현 즉 유증의 원만한 이행을 확보하기 위한 것임을 감안한다면 상속인의 ‘모든’ 권한이 배제된다고 하는 것은 설 득력이 떨어진다. 적어도 유증의 실현가능성을 높이는 보존행위를 할 권한은 상속인에게도 귀속된다고 보아 야 하기 때문이다. 또한 소송법적으로 보더라도 법정 소송담당자인 유언집행자의 당사자적격은 실체법상 관 리처분권에 바탕을 둔 것이기 때문에 그의 지위를 근거지우는 실체법상의 권리의 범위 내에서만 적법하게 소송행위를 할 수 있다고 해석하여야 한다. 따라서 유언집행자가 유증 목적물의 보존행위와 관련된 소를 취하하는 것은 권한 외의 행위로서 무효라고 보아야 한다. 소 취하는 어느모로 보더라도 ‘유증의 원만한 이 행’을 위한 것이라고 할 수 없기 때문이다.”라고 하며 위 판결에 대해 비판적인 입장에 서 있다. 9) 법원행정처, 등기선례요지집 제6권, 2001, 제248항.
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