172 第5主題 遺言制度와 不動産登記에 關한 問題에 對하여 에는, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다는 것이 실무이다(등기예규 제1024호).10) 5) 유류분 침해와 등기 유효성 가) 쟁점 유류분제도란 피상속인의 유언에 의한 재산처분의 자유를 제한함으로써 상속인에게 법정상속분에 대한 일정비율의 상속재산을 확보해 주는 제도를 말한다(제1112조 이하 참조). 따라서 유언으로 인해 특정 상속인의 유류분 (예컨대, 직계비속의 경우에는 법정 상속분의 절반; 제1112조 제1호)이 침 해될 경우, 상속등기가 이미 경료되었더라도 유류분반환청구소송이 제기될 수 있으며 이 경우 이미 이루어진 등기의 유효성을 둘러싸고 법적 분쟁이 발생하게 되어 등기부의 안정성을 해칠 수 있다. 이러한 이유로 유증으로 인한 소유권이전등기신청이 있는 경우, 등기관은 그 등기신청이 상속인의 유류분을 침해하는 내용일 경우 이를 수리하여야 하는지가 문제된다. 나) 연구내용 유류분반환청구권의 성질에 관하여는 형성권설과 청구권설의 대립11)이 있지만 유증으로 인한 소유권이전등기 신청과 관련하여 볼 때, 어느 견해에 의하더라도 유류분을 침해하는 피상속인의 유증이 무효로 되는 것은 아니 고, 유류분권리자로부터 유류분반환청구권의 대상이 될 뿐이라고 할 것이 다. 그리고 절차법적 측면에서 보면, 유증으로 인한 등기신청이 유류분에 관한 규정에 위반되는지 여부를 판단하기 위해서는 당해 부동산에 대한 등 기신청만을 보고 판단할 수는 없고, 상속재산 전체를 보고 판단하여야 할 것인데, 등기관은 형식적 심사권밖에 없으므로 유증으로 인한 소유권이전등 10) 참고로, 유증의 목적물이 부동산의 특정 일부인 경우 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유 언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있다고 할 것이므로(제1101조) 유증자의 소유 부동산 중 특정 일부만을 유증한다는 취지의 유언이 있는 경우, 유언집행자는 유증할 부분을 특정하여 분할(또 는 구분)등기를 한 다음 수유자 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 할 것이다(등기예규 제1024호). 11) 이에 대한 詳細는 양형우, 홍익대학교 연구논문, 2008. 3. 7. 68~69면 참조.
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