법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 160 - 3. 裁判書 양식에 관한 例規 4. 民事訴訟法 제208조 제1항 제1호 및 제249조 제1항의 改正의 必要性 Ⅵ . 判決更正制度의 趣旨 Ⅶ . 執行不能判決의 豫防 1. 訴狀의 請求趣旨 및 被告의 정확한 기재 2. 判決主文의 明確成 3. 固有 必須的 共同訴訟의 當事者表示의 正確性 4. 法院의 釋明義務 5. 法院의 判決更正制度의 積極的 活用 Ⅷ . 結論 Ⅰ. 執行不能 判決 1. 意思表示를 하여야 할 義務의 執行 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있으며 그 채무가 법률행위를 목적으로 하는 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있다(민법 제389조 제1항 제2항). 채무자의 의사표시를 명한 판결이 확정된 때 또는 이에 준하는 화해, 인낙이나 조 정에 관한 집행권원이 성립한 때에는 채무자가 그러한 의사표시를 한 것으로 본다(민 사집행법 제263조 제1항). 그러나 의사표시의 의제는 의사표시를 하여야 하는 취지를 구하는 청구권의 실현 방법이므로 그 청구권의 실현을 명하는 집행권원(이행판결 등)에 기초하는 것을 요하 고 그 청구권을 확인하거나 이를 형성하는 집행권원에 의할 수는 없다(통설). 의사의 진술을 구하는 청구의 의사표시가 등기신청과 같이 당사자가 등기소에 출석할 필요 가 있는 경우에도 민사집행법 제263조가 적용되고 채무자는 그 필요한 방식에 따라 의사표시를 한 것으로 보게 된다. 판례에 나타난 사례로는 부동산등기법상의 등기신청에 관한 의사표시를 들 수 있 다. 다만 이러한 등기가 예고등기의 말소(부동산등기법 제170조의2)와 같이 등기관의 직권에 의하여 이루어질 성질의 것인 경우에는 그러한 등기에 관한 의사표시를 명하 는 판결을 소로써 구하는 것은 허용되지 아니한다. 1) 1) 대법원 1974.5.28. 74다150 판결