법무연구 1권 창간호(2010.3)
- 172 - 자 전원을 피고로 하여 제기함을 요하는 필수적 공동소송(민사소송법 제67조)이다. 따라서 등기부 상의 공유자가 아닌 제3자를 포함한 합의에 따른 공유물분할 판결에 의한 등기의 집행은 불능(집행불능 판결)으로 된다(민법 제269조 제1항, 민사소송법 제218조 제1항 참조). 나. 固有 必須的 共同訴訟 공유자가 공유물의 분할을 청구할 수 있는 경우에 공유자간에 분할에 관한 협의가 성립되지 않기 때문에 재판상의 분할을 청구하는 소송을 공유물분할의 소라고 하며, 이 소는 분할을 구하는 공유자가 다른 모든 공유자 전원을 공동 피고로 하여 제기함 을 요하는 고유 필수적 공동소송이다. 12) 즉 공유물분할의 소는 공유자 전원 사이에 있어서 기존의 공유관계를 해소시켜 각 분할부분에 대하여 각 공유자의 단독소유권 또는 일부 공유자들 사이의 새로운 공유관계를 창설하는 소이기 때문에 공유자 전원 에 대하여 권리관계가 합일적으로 확정할 것을 요하는 고유 필수적 공동소송이다. 고유 필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 한사람에게 소송요건의 흠결이 있으면 전 소송을 부적법 각하하여야 한다. 따라서 공유자 중의 일부에 대하여는 분할에 관한 협의가 성립되었으나 일부에 대 하여는 협의가 성립되지 아니한 경우에도 공유자 전원이 당사자로 되어야 하며, 공유 자 아닌 제3자를 당사자에 포함시켜 분할절차를 진행하는 것은 협의상 분할이나 재 판상 분할이냐를 막론하고 허용될 수 없다고 본다. 다. 共有者 중의 일부 또는 共有者 아닌 제3자를 포함한 共有物分割判決에 의 한 登記申請의 却下 공유물분할은 반드시 공유자 전원이 분할 절차에 참여 하여야 하는 것이므로 공유 자 중 일부만에 의한 공유물분할협의나 공유물분할판결 또는 공유자 아닌 제3자를 포함한 공유물분할 협의나 판결에 의하여 공유물분할을 등기원인으로 한 등기신청은 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하므로 이를 각하(부동산등기법 제55조 2호)하 여야 한다고 본다. 12) 대법원 2001.7.10. 99다31124 판결
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