법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 175 - (가) 제3자의 任意의 承諾 또는 承諾을 명한 判決 등기의 말소를 함에 있어서 이해관계 있는 제3자가 승낙을 하느냐 않느냐는 승낙 을 하여야 할 경우 외에는 그 제3자의 자유라고 할 것이나 말소등기를 하고자 하는 자의 입장에서 보면 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등의 첨부가 없으면 등기를 말소 할 수 없게 되므로 이해관계 있는 제3자의 임의의 승낙을 얻든가, 그것이 불가능할 때에는 강제적으로 승낙을 구하는 판결을 얻어야 한다(부동산등기법 제171조). 등기상 이해관계 있는 제3자가 등기의 말소(등기의 말소뿐만 아니라 부동산등기법 제63조의 권리변경등기, 동법 제75조 내지 제81조의 회복등기의 경우를 포함한다)에 대하여 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 “승낙을 하여야 할 실체법상의 의무”가 있는지 여부에 의하여 결정된다. 16) (나) 不法으로 登記가 抹消된 경우의 承諾義務 판례는 “불법한 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 등기권리자의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다” 17) 고 하였다. 말소회복등기를 하고자 하는 자에 대하여는 강제적으로 승낙을 소구할 수밖에 없 는 경우에 제3자의 승낙의무가 있는가에 관하여 등기는 물권변동의 효력발생요건이 고 일단 발생한 대항력은 법률이 규정하는 소멸사유가 발생하지 않는 한 소멸하지 않으므로, 제3자는 그의 선의, 악의 여부에 관계없이 승낙의무가 있다는 설이 일본의 통설, 판례이다. (다) 제3자의 承諾書등을 첨부하지 아니한 登記申請의 却下 부동산등기법 제171조에 의하면 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 제3자의 승낙 서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효이나, 다만 제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상의 승낙의 무가 있는 때에는 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료 되었다고 하여 도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 제3자에 대한 관계에 있어 16) 대법원 2007.4.27. 2005다43753 판결 17) 대법원 1971.8.31. 71다1285 판결