법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 180 - 7. 判決에 의한 抹消回復登記의 執行 가. 抹消回復登記의 意義 말소회복등기란 실체관계에 부합하는 어떤 등기가 있었음에도 불구하고 그 후에 그 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 할 목적으로 행하여지는 등기(부동산등기법 제75조)를 말하는 것으로서, 26) 여기서 부적 법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이든 절차적 하 자(등기관의 착오에 의한 등기의 말소 등)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타 의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유든 당사자가 ‘자발적’으 로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다. 27) 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건이 아니므로 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향을 미치지 아니하고 28) 그 회복등기를 마치기 전이라도 말소된 소유권이전등기의 최종명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 29) 등 기가 원인 없이 경료된 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효사유를 주장, 입증할 책임 을 진다. 30) 말소 되었던 등기에 관한 회복등기가 된 경우에는 그 회복등기는 말소된 종전의 등기와 동일한 효력을 가진다. 31) 따라서 말소된 종전의 등기의 동일성 특히 동일순위 를 보유하게 된다. 나. 抹消回復登記의 要件 말소회복등기는 ‘등기가 부적법하게 말소’된 경우에 말소된 등기 자체를 회복할 목 적으로 하는 등기(부동산등기법 제75조)이므로, 그 회복등기로 인하여 제3자에게 불 측의 손해를 끼칠 염려가 없어야 한다. 26) 대법원 1997.9.30. 95다39526 판결 27) 대법원 1993.3.9. 92다39877 판결 28) 대법원 1988.12.27. 87다카2431 판결 29) 대법원 1982.9.14. 81다카923 판결 30) 대법원 1997.9.30. 95다39526 판결 31) 대법원 1968.8.30. 68다1187 판결