법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 181 - (1) 登記가 不適法하게 抹消되었을 것 여기서 ‘부적법’이란 말소된 등기에 대응하는 실체관계가 존재함에도 불구하고 그 등기가 말소된 것을 말하는 것으로 그 부적법은 실체적 이유이든 절차적 이유이든 불문한다. (2) 抹消된 登記自體를 回復하려는 것임을 요한다. 등기회복의 신청이 있는 경우에 등기를 회복하는 때에는 회복의 등기를 한 후 다 시 말소된 등기와 ‘동일한 등기’를 하여야 한다. 그러나 ‘어느 등기사항만’이 말소된 것인 때에는 부기에 의하여 다시 그 사실을 등기하여야 한다(부동산등기법 제 76조). (3) 回復登記로 인하여 제3자에게 불측의 손해를 끼칠 염려가 없을 것 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에 는 신청서에 그의 승낙서 또는 이에 대항 할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야한다 (부동산등기법 제 75조). 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대 하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고, 만일 이의 첨부 없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효 이다. 32) (4) 당사자가 自發的으로 抹消登記를 한 것이 아닐 것 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소 된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이든 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것 이기 때문에 어떤 이유이든 당사자가 자발적으로 말소 등기를 한 경우에는 말소회복 등기를 할 수 없다. 33) 32) 대법원 1987.5.26. 85다카2203 판결 33) 대법원 1990.6.26. 85타경5673, 1993.3.9. 92다39877, 2001.2.23. 2000다63974. 등기선례 제3권 750항