법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 183 - 것을 가지고 그 자에게 대항할 수 있는 재판, 즉 그러한 제3자에 대하여 기판력이 미 칠 수 있는 재판을 말하며, 그 재판은 “제3자에게 승낙의무가 있다”는 것을 명확하게 하는 재판이면 되므로 이행판결에 한하지 아니하고 제3자의 실질적 권리 부존재의 확인판결과 같은 것도 포함된다. “‘재판의 등본”이라 함은 회복등기를 하는 데 대하여 승낙하여야 할 뜻을 명한 이행 판결의 확정된 재판의 정본 또는 동일한 효력이 있는 화해조서 등의 정본을 말한다. (3) 承諾請求權者 말소회복등기에 있어서 승낙청구권을 갖는 자는 등기권리자에 한한다. 회복등기에 있어서 승낙청구권의 근거를 “말소되었으나 존속하는 등기의 대항력”에서 구하는 이 상 대항력 발생의 근원을 이루는 물권의 귀속자에게만 승낙청구권을 인정함이 상당 하다고 하겠다. 따라서 불법으로 말소된 등기가 법원의 촉탁이나 등기관의 과오에 의 하여 된 경우에 있어서도 제3자에 대하여 승낙청구권을 갖는 자는 법원이나 등기관 이 아니라 등기권리자이다. 38) (4) 제3자의 承諾義務 (가) 登記가 不法으로 抹消된 경우 불법된 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 등기권리자의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다. 39) 말소회복등기를 함에 있어서 이해관계 있는 제3자가 승낙을 하느냐 않느냐는 승낙 을 하여야 할 경우 외에는 그 제3자의 자유라고 할 것이나 말소등기의 회복을 하고 자 하는 자의 입장에서 보면 이해관계 있는 제3자의 승낙서의 첨부가 없으면 회복등 기를 할 수 없게 되므로(부동산등기법 제55조 8호), 이해관계 있는 제3자의 임의의 승낙을 얻든가, 그것이 불가능할 때에는 강제적으로 승낙을 구하는 판결을 얻어야 한 다(부동산등기법 제75조). 말소회복등기를 하고자 하는 자에 대하여는 강제적으로 승낙을 소구할 수밖에 없 는 경우에 제3자의 승낙의무가 있는가에 관하여 등기는 물권변동의 효력 발생요건이 38) 이석우, 말소회복등기, 재판자료 제43집, 641면 39) 대법원 1970.2.24. 69다2193 판결, 1971.8.31. 71다1285 판결, 1997.9.30. 95다39526 판결