법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 184 - 고 존속요건은 아니어서 40) 일단 발생한 대항력은 법률이 규정하는 소멸사유가 발생 하지 않는 한 소멸하지 않으므로, 제3자는 그의 선의, 악의 여부에 관계없이 승낙의 무가 있다는 설이 일본의 통설, 판례이다. [判例] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하 고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부 적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다. 41) (나) 承諾을 하여야 할 實體法上의 義務가 있는 경우 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자 는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 한다. 42) (다) 제3자에게 承諾義務가 있는 것으로 보는 경우 1) 가등기가 가등기권리자가 모르는 사이에 불법으로 말소된 경우에는 등기상 이해 관계 있는 제3자는, 그 선의, 악의 또는 회복등기에 의해서 받을 손해의 유무 정도에 관계없이 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 해주어야 한다. 43) 2) 불법한 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득 한 자는 등기권리자의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다. 44) 3) 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그 뒤 그 소유권취득이 무효인 것을 밝혀지면 소멸되었던 근저당권은 당연히 부활하고 이 부활과정에서 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복절차 를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다. 45) 40) 대법원 1997.9.30. 95다39526 판결 41) 대법원 1997.9.30. 95다39526 판결 42) 대법원 1978.5.26. 85다카2203 판결 43) 대법원 1970.2.24. 69다2193 판결 44) 대법원 1971.8.31. 71다 1285 판결 45) 대법원 1971.8.31. 71다1386 판결