법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 185 - 4) 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 말소된 가처분기입 등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자가 그 가처분 을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 가처분권리자 앞으로 소유권 이전등기를 할 수 있게 되면 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자 는 자신 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 가처분기입등 기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 위 가처분권리자에 대하여 가처분기입등 기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다. 46) (라) 利害關係人의 承諾書등을 첨부하지 아니한 抹消回復登記申請의 却下 부동산등기법 제75조의 규정에 의하여 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등 기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기 는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효이다. 47) 따라서 판결에 의한 말소회복등기 신청서에 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 경우에는 ‘신청서에 필요 한 서면을 첨부하지 아니할 때’에 해당되어 그 등기신청은 각하되므로(부동산등기법 제55조 8호) 그 판결에 의한 회복등기의 집행은 불능으로 된다. (5) 訴狀의 請求趣旨 및 判決主文 作成時의 留意事項 말소된 등기의 회복을 구하는 소장의 청구취지 작성시 회복의 대상이 되는 등기를 근거로 한 등기상 이해관계 있는 제3자명의의 다른 등기가 있는 때에는 제3자를 피 고로 추가한 후 청구취지에 그 제3자의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사를 구하는 취지도 함께 기재하여야 하며, 이에 따라 그 판결의 주문에도 이를 기재함으로써 그 판결에 의한 등기의 집행이 불능으로 되지 아니하도록(부동산등기법 제75조) 유의하 여야 한다. [抹消登記의 회복과 登記上 利害關係 있는 제3자가 있는 경우의 判決主文의 記載 例] 46) 대법원 1997.12.9. 97다25521 판결 47) 대법원1987.5.26. 85다카2263 판결, 2001.1.16. 2000다49473 판결