법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 199 - 자가 있거나 판결기초에 잘못이 있을 때에는 당사자의 권리구제라는 구체적 타당성 을 잃게 된다. 2. 執行不能判決을 받은 原告의 구제문제 원고 승소의 집행불능판결에 대하여는 상소가 허용되지 아니하며 재심절차에 의하 여 구제받을 수도 없으므로 원고는 의사의 진술을 구하는 소를 다시 제기하여 집행 이 가능한 판결을 받도록 하는 절차를 밟아야 한다. 부동산에 관한 쟁송에서 의사의 진술을 구하는 소송을 제기하는 원고는 일반적으 로 당사자 소송에 의하기보다 소송대리인으로 변호인을 선임하여 소송을 하게 된다. 의사의 진술을 구하는 등기청구가 소유권이전등기절차를 명한 판결인 경우 원고는 그 판결에 의한 등기의 집행이 가능한 것으로 신뢰하고 그 판결에 의한 등기신청을 함에 있어 “등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무”를 이행(부동산등 기법 제55조 제9호)하기 위하여 등록세, 교육세, 등기신청 수수료 등의 납부 및 국민 주택채권을 매입한 후 확정판결(집행불능판결)정본을 등기원인증서로 하여 등기신청 을 하게 되나 그 판결이 집행불능판결인 경우 그 판결에 의한 등기신청은 위에서 본 바와 같이 부동산등기법 제55조 각호의 1에 해당되어 등기관이 이를 각하하게 된다. 이 경우 원고는 승소의 확정판결을 받기까지의 과정에서 과다한 비용(변호사 보수 등)과 노력을 소모하게 되며, 그 판결에 의한 등기의 집행이 가능한 것으로 신뢰하고 위와 같이 등록세 등을 납부한 후 등기신청을 하게 되나 등기원인증서인 판결이 집 행불능판결에 해당되어 등기관으로부터 그 등기신청이 각하 될 경우 원고는 이로 인 하여 발생한 손해에 대하여 국가를 상대로 손해배상책임을 추궁할 수 있는 지가 문 제될 수 있다. 판결의 위법을 이유로 한 국가배상책임을 인정하는 것에는 어려움이 많이 있으나 위법한 판결로 인하여 타인이 손해를 본 경우에는 국가의 배상책임을 완전히 배제할 수는 없다고 본다. 우리나라에서도 이 문제가 판례로 부각되고 있다. 70) 3. 辯護士, 法務士의 委任契約上의 善管義務違反에 따른 損害賠償責任 70) 대법원 2001.4.24. 2000다16114 판결, 2001.10.12. 2001다47290 판결, 2003.7.11. 1999다24218 판결