법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 200 - 위 “III. 집행불능판결을 등기원인증서로 제출한 등기신청의 각하”사유에서 본 바와 같이 의사의 진술을 구하는 등기청구의 소장을 작성하는 변호사 또는 법무사가 집행 불능판결에 대하여 1차적인 책임(민법 제681조 수임인의 선관의무위반)을 져야한다고 본다. 왜냐하면 변호사 또는 법무사가 의사의 진술을 구하는 등기청구의 소장을 작성 함에 있어, 첫째, 소의 이익이 없는 청구를 한 경우(예 : 주등기의 말소 없이 부기등기만의 말 소를 구하거나 예고등기의 원인인 소유권이전등기말소소송이 승소확정 되었음에도 불구하고 그 판결에 의한 등기가 말소되지 아니한 상태에서 예고등기만의 말소를 구 하는 경우 또는 실명등기 유예기간경과 후 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전 등기 청구를 하는 경우 등), 둘째, 변호사, 법무사가 고유 필수적 공동소송인 공유물분할청구, 합유부동산, 총유 부동산에 관한 소장을 작성함에 있어 착오로 등기부상 공유자 또는 합유자 중 일부 를 누락하거나 제3자를 포함시킨 경우, 셋째, 변호사 등이 말소된 등기의 회복 또는 등기의 말소청구의 소장을 작성함에 있어 등기부상 명백히 등재된 “등기상 이해관계 있는 제3자”가 있음에도 불구하고 그 제3자를 피고에서 누락시킴과 동시에 소장의 청구취지에서 말소등기의 회복 또는 말 소에 대한 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 의사표시를 구하는 취지를 누락하 는 경우가 있기 때문이다. 소장의 기재 중 위와 같은 흠결이 있음에도 불구하고 원고가 제1심법원의 변론을 종결할 때까지 필수적 공동소송인의 추가신청(민소법 제68조)이나 피고의 경정신청 (민소법 제260조)을 하지 아니하고 법원도 위와 같은 흠결을 간과하고 소장 심사권 (민소법 제254조) 또는 석명권(민소법 제136조)을 적정하게 행사하지 아니하고 소장 의 기재에 따른 원고 승소판결을 하게 되는 사례가 있으므로 집행불능판결에 대하여 는 1차적으로 소장을 작성하는 원고나 변호사 또는 법무사가 그 책임을 져야 한다고 본다. 4. 法官의 誤判과 國家賠償責任 가. 法官의 身分保障 법관의 직무수행은 사법권독립의 원칙에 따라 누구의 지휘명령을 받지 아니하고