법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 204 - 도 그 때에만 배상책임을 부담하게 된다. 독일 민법 제 839조 제2항에 의하여 책임이 제한되는 공무원은 판결을 행하는 법 원의 법관을 의미한다. 독일민법 제839조 제2항에 의하여 법관이 책임을 지는 것은 그가 사건과 관련하여 그의 직무상의 의무를 범죄가 되는 방법으로 위반한 경우이다. 독일민법 제 839조 제2항이 적용되려면, 법관의 직무행위로 인하여 즉 판결의 잘못 으로 인하여 손해가 발생했어야한다. 독일민법 제839조 제2항 제2문은 법관이 의무에 반하여 직무행사를 거절하거나 지연하는 경우에는 책임제한을 인정하지 않는다. 왜냐 하면 의무에 반하는 법관의 위의 부작위는 ｢ 판결에 있어서의 ｣ 흠 있는 행위가 아니 기 때문이다. 73) (3) 일본 독일에 있어서 와는 달리, 사법적 불법에 대한 국가책임, 그 중에서도 판결의 위법 을 이유로 한 국가배상의 문제는 일본에서 문헌 및 재판을 통해서 활발히 논의되고 있으며, 긍정설과 부정설이 대립되어 있다. 긍정설은 공무원의 직무상 불법행위를 명 문화하고 있는 실정법규정(국가배상법 1조 등), 민주국가에 있어서의 국가무책임배제 의 원칙 등을 그의 논거로서 제시한다. 74) 일본에서는 법관의 과오로 인한 책임에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않지만, 법관의 재판에 관해서도 원칙적으로 국가배상법이 적용된다고 한다. 일본 최고재판소 1968(소화 43).3.15.판결은 재판관이 한 직무행위에 일반적으로 국가배상법이 적용되 고 재판관이 행한 재판에 관하여도 그 본질에서 유래하는 제약은 있으나 국가배상법 의 적용이 당연히 배제되는 것은 아니라고 한다. 그러나 재판의 특수성에 비추어 엄 격한 제한 하에서만 그 위법성을 인정하고 있다. 일본 최고재판소1982(소화 57).3.12. 판결은 재판관이 행한 쟁송의 재판에 상소 등 소송법상의 구제방법에 의하여 시정되 어야 할 하자가 존재한다 하여도 이것에 의하여 당연히 국가배상법 제1조 제1항의 규정에서 말하는 위법한 행위가 있는 것으로서 국가가 손해배상책임 문제가 발생하 는 것은 아니며, 위 책임이 긍정되기 위해서는 당해 재판관이 위법 또는 부당한 목적 을 가지고 재판하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 위배되어 이를 73) 송덕수, 법관의 재판상 잘못과 국가배상책임, 민사법학 제19호. 74) 김남진, 김연태 공저, 행정법Ⅰ권. 제13판. 법문사 515면