법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 217 - 작성시 공유자 또는 합유자가 누락되지 아니하도록 주의하여야 한다. 4. 法院의 釋明義務 가. 釋明權의 適正한 行使 의사의 진술을 구하는 청구가 소의 이익이 없음이 명백한 때[소의 이익은 소송요건 의 일종으로 직권조사사항 89) 이므로 청구가 소의이익이 없는 때에는 그 소를 부적합 하다 하여 각하판결을 하여야 한다], 고유 필수적 공동소송인 공유 및 함유부동산에 관한 소송에서 원고가 피고의 지정을 누락한 것이 명백한 때(원고 제출의 갑호증인 부동산등기부등본에 의하여 공유자, 합유자를 확인할 수 있다), 말소회복등기 또는 말 소등기청구에 있어 등기부상 이해관계 있는 제3자가 존재함에도 불구하고 청구취지 에 제3자의 승낙의 의사사표시를 구하는 기재가 누락된 경우에 법원은 석명권(민사소 송법 제136조 제4항은 석명권을 법원의 의무사항으로 규정하고 있다)을 행사하여 당 사자가 간과하였음이 분명한 법률상의 사항에 대하여 이를 바로 잡기위한 석명을 하 여야 한다. 90) 석명권의 적정한 행사는 원고가 소로서 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석 명하여 소송절차상 잘못이 없는 진실발견을 위한 재판으로 바르게 사실을 확정하고 확정된 사실을 기초로 올바르게 법을 적용하여 재판을 통하여 사회정의를 구현함에 그 목적이 있다고 본다. 석명권의 적정한 행사는 처분권주의(민소법 제203조), 변론주의의 결함을 보완하는 것으로 이것은 법원의 의무인 동시에 당사자는 권리로서 요구할 수 있다고 보며 이 또한 민사소송에서 적정의 이념을 구현하는 길이라고 본다. 나. 釋明權 不行使와 上告理由 該當與否 법원이 석명을 태만히 하거나 그릇 행사한 경우에 상고이유가 되는가에 관하여 학 설은, 석명권불행사가 판결결과에 영향을 미칠 수 있는 한 모두 심리미진이고 상고이 유가 된다는 積極說, 석명권은 법원의 권능이고 그 행사여부는 법원의 자유재량에 속 하므로 석명권의 불행사는 상소의 대상이 되지 않는다는 消極說, 석명권의 불행사가 89) 대법원 2002.9.4. 98다17145 판결 등 90) 대법원 1971.11.15. 71다1934 판결, 1996.6.14. 94다53006 판결