법무연구 1권 창간호(2010.3)

- 93 - Ⅱ. 에스크로우 제도의 일반론 1. 에스크로우의 개념 에스크로우는 중립적인 제3자 또는 중립적인 기관이 쌍방대리인의 자격으로 매매 에 관련된 보증금이나 보증 또는 그 대상이 되는 자산과 관련서류의 일체를 계약이 종료될 때까지 보관하는 것을 의미한다. 4) 일반적으로 부동산거래에서 권리이전과 그에 대한 대금지급 완료까지는 많은 시간 과 서류제출이 필요한데, 최종 마무리하기까지 어느 한쪽에서 이행불능 등의 사고가 났을 경우 다른 한쪽은 여러 가지로 피해를 입게 된다. 특히 매수인의 입장은 더욱 불안한 지위에 있게 된다. 5) 그리하여 최종 권리이전과 대금지급 완료시점까지 중립적 인 제3자가 개입하여 그러한 모든 절차를 주관하고 당사자간에 직접 주고받는 일이 없게 함으로써 어느 한쪽이 이행을 못할 상황이 되더라도 다른 한쪽이 그러한 피해 를 당하지 않도록 장치를 해놓은 것이 에스크로우제도라 할 수 있다. 이러한 에스크로우제도는 부동산 거래가 발전된 사회일수록 필수적으로 요구되는 것으로 미국에서 처음 실시되었다. 6) 매수인과 매도인간에 계약이 성립되면, 중개업자 가 에스크로우 회사를 방문하여 매매계약서와 보증금을 전달하게 되며 이때 바로 에 스크로우가 개설된다. 2. 에스크로우계약의 유효(성립)요건 가. 에스크로우는 매도자의 권리증서와 매수자의 매수대금을 교환함으로써 매도인 4) 이성근· 우진형, “에스크로우제도의 도입 및 그 활성화방안에 관한 연구”, 부동산정책연구 1호, 2001. 57면. 5) 우리나라에서는 이러한 관행으로 인해서 매수인은 계약이 체결되는 시점에서부터 소유권이전등 기가 완전히 종료되는 시점까지 많은 위험에 노출되어 있는 것이 사실이다. 그 기간 동안 매도 인이 부동산을 제3자에게 근저당권을 설정하거나 소유권이전등기를 해도 매수인으로서는 이를 막을 방법이 없어 매수인의 매매대금 완불에도 불구하고 매매 부동산을 매수인 앞으로 소유권 이전등기가 불확실해지게 되는 것이다. 또한 매도인의 채권자 등 제3자가 부동산을 가압류, 가 처분 해버리는 경우가 발생한다면 매수인은 그로인한 피해를 떠안게 된다. 6) 미국에서의 에스크로우는 법에 의하여 요구되는 것은 아니며, 또한 모든 州가 에스크로우제도를 가지고 있는 것은 아니지만, 제3의 독립된 기관이 매매에 관한 법적 서류절차를 매듭지어 주는 것은 반드시 필요한 일이기 때문에 실무에서는 부동산매매(Real Estate Sale), 재융자(Loan Exchange), 주류면허매매(Liquor License Transfers), 담보물매매(Security Sale), 유언증여매매 (Probate Sale)에 많이 이용된다.