법무연구 3권(2012.3)

혼인방식 법제의 사례연구 / 정주수 193 혼인이 유효하게 성립하기 위하여 구비하여야 할 요건으로 혼인의 실질적 성립 요건과 형식적 성립요건으로 각국의 혼인법제는 규정하고 있다. 전자의 혼인의 실 질적 성립요건은 혼인의사의 합치, 혼인적령 동의를 요하는 혼인, 근친간의 금혼, 중혼 금지 등이 이에 해당한다. 이 요건을 충족하지 못한 혼인은 무효 또는 취소 사유가 된다. 후자의 혼인의 형식적 성립요건은 혼인의 형식에 관한 요건으로 혼 인의 방식이 이에 해당된다. 우리 민법은 제807조 내지 제810조에서 혼인의 실질적 성립요건을 규정하고 있 으며 제812조에서 혼인의 형식적 성립요건을 규정하고 있다. 민법 제812조의 전문은 다음과 같다. 제812조 [혼인의 성립] ① 혼인은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. ② 전항의 신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.」 위 민법 제812조는 혼인신고에 관한 규정이다. 혼인신고는 혼인 당사자 쌍방이 임의로 하는 혼인신고와 혼인신고특례법에 의한 혼인신고, 사실혼관계존재확인의 확정판결에 의한 3가지 유형을 들 수 있다. 혼인 신고특례법상 확인 재판에 의하여 하는 혼인신고는 보고적 신고이므로 신고가 혼 인의 형식적 성립요건이 아니며 당해 재판이 형식적 성립요건이 된다. 그리고 사 실혼관계존재확인의 확정판결을 받은 때에는 재판을 청구한 자가 재판의 확정일로 부터 1월 이내에 재판서의 등본과 확정증명서를 첨부하여 혼인신고를 하여야 한 다.(법 제72조) 법 제72조의 규정형식으로만 보면 사실혼관계확인의 확정판결을 받으면 혼인은 성립하고 이때의 혼인신고는 보고적 신고인 것으로 보이기 때문에 그 혼인신고가 창설적 신고이냐 보고적 신고이냐에 관하여 의견이 대립되어 있는데 판례(대법원 1973.1.16 선고 72므25판결)는 이를 창설적 신고로 본다. 다음 혼인 당사자 쌍방이 임의로 하는 혼인신고는 창설적 신고로서 법에 따라 신고함으로써 혼인의 효력이 발생한다(민법 제812조). 따라서 이 경우의 혼인신고 가 혼인의 형식적 성립요건이 된다.