법무연구 3권(2012.3)

246 법무연구 제3권 (2012. 4.) 은 위임 당시에 의사능력을 가진 18세 이상의 자이어야 하고 지속적 대리권의 의미와 내용을 이해한 상태이어야 하며, 대리권한을 보호법원에 등록하여야 했 다. 대리인은 역시 18세 이상의 파산선고를 받지 않은 자연인 또는 법인(신탁회 사)이어야 하고, 복수로 선임될 수 있다. 12) 나. (임의) 후견계약 후견계약은 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무처리 능력이 「부족한 상황에 있거나 (현재는 그 능력에 부족함이 없더라도 장래에) 부족할 상황에 대비하여」자신의 재산관리 및 신상보호 사무의 전부나 일부를 타인에게 위탁하고 대리권을 수여하는 것을 내용으로 하는 서면 계약을 말한다 (개정 민법 제959조의 14 제1항). 이 계약은 기본적으로 민법상의 위임계약이면서 공정증서로 작성해야 하는 요 식계약의 성질을 갖는다. 13) 또한 법률상 가정법원이 ‘임의후견 감독인’을 선 임해야 임의후견인의 대리권이 법적 효력을 발생하는 법정 정지조건부 계약이라 고 볼 수 있다. 다. 제도의 취지 ① 후견을 받을 자(피임의후견인, 본인)이 평소 신뢰하고 친숙한 사람을 선임 하여 후견사무를 위탁하게 함으로써 피후견인 본인의사를 존중하고 대리인 선정 에 있어서 본인의 자기결정원칙을 구현하기 위한 제도이다. ② 사무변별능력 부족상황(예 치매발생)이 발생하기 전에 미리 자기보호 장치 마련하기 위한 예비적 자기(본인)보호 시스템이다. ③ 후견계약의 이행에 관하여는 공적인 감독을 받게 함으로써 실효성을 보장 하고 있다. 12) 우리 개정 민법상의 임의 후견인은 정신적 제약으로 사무처리 능력이 부족하게 되고 일정한 자의 청구로 가정법원이 ‘임의후견 감독인’을 선임하여야 비로소 후견업무가 개시된다. 그 러나 영국의 성년후견은 종래부터 대리권을 행사하다가 본인의 정신능력 상실 시에도 대리권 이 유지 존속된다는 점에서, 그 개시 시점을 달리한다. 영국은 위임계약을 서면에 의하기만 하 면 되고 굳이 공정증서로 해야 하는 것이 아니다. 13) 후견계약의 활성화를 위하여 본인과 임의후견인이 간편하게 이해하고 작성할 수 있는 표준 후 견계약 예문이 제시되어야 할 것이지만, 이를 굳이 공정증서로 작성할 이유는 없다고 생각된 다. 이용자들의 번거로움과 비용 부담을 줄이기 위하여 인근 등기소에서 ‘확정 일자’만 받으 면 유효하도록 법을 개정돼야 할 것이다.