법무연구 3권(2012.3)

248 법무연구 제3권 (2012. 4.) 상태에서 체결한 후견계약은 처음부터 무효라 할 것이다. 후견계약은 반드시 공정증서에 의하여 체결해야 하는 요식계약이며, 또한 이 를 후견등기부에 등기하여야 한다. 이는 후견감독인을 선임할 수 있는 선행조건 이다. 17) (3) 임의후견인의 직무 권한 직무 범위는 당사자가 「후견계약에서 정한 내용」에 따른다. 대상 업무를 재산관리에 한정할 수도 있고 신상보호를 포함시킬 수도 있다. 성년후견인과 같이 포괄적인 법률행위 대리권을 수여할 수 있으나, 한정후견 인이나 특정후견인처럼 특정한 열거 사항에 한하여 대리권 또는 동의권을 부여 할 수도 있다. 임의후견인에게 신상보호 및 신상결정의 권한이 후견계약 내용으로 부여되었 을 경우에 개정 민법 제947조의 2(피성년후견인의 신상결정 등)의 규정을 유추 적용하여 가정법원의 사전 또는 사전허가를 받아야 하는지에 관하여 견해가 나 눠진다. 생각건대 임의후견인과 임의후견감독인은 후견계약을 이행 ․ 운영함에 있어서 본 인(피임의후견인)의 의사를 최대한 존중하여야 하므로(개정민법 제959조의 14, 제4항), 정신적 제약이 가장 심한 피성년후견인의 경우에도 적용되는 「(상태가 허용되는 한) 신상문제 본인단독결정의 원칙」이 유추돼야 할 것이다. 같은 취지 에서 치료목적 등으로 정신병원 등에 격리 수용할 경우에는 가정법원의 사전허 가를 받아야 한다. 신체를 침해하는 의료침습행위에 대하여 (본인의 상태가 허용 되지 않아서) 부득이 본인을 대리하여 동의할 경우에도 그 직접적인 결과로 피 후견인이 사망하거나 상당한 장애 발생의 위험이 있을 때는 법원의 사전허가를 받아야 한다. 다만 의료행위 지체로 생명 위험 또는 심신상의 중대한 장애 우려 가 있을 경우에는 법원의 사후허가도 가능하다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 17) 공정증서로 작성되지 아니한 후견계약서는 후견등기가 불가능하고, 후견등기가 되어 있지 않으 면 가정법원이 임의후견감독인을 선임할 수 없어서 결국 무효인 후견계약이 될 수밖에 없을 것이다.