법무연구 3권(2012.3)

306 법무연구 제3권 (2012. 4.) 구분되기도 하지만, 형식상으로는 白文文記와 官署文記의 둘로 나뉜다. 18) 여기서 白 文文記는 문기의 성립에 있어서 증인이나 집필자를 갖추어야 한다는 요건을 충족한 文記를 말한다. 이에 반하여 官署文記는 반드시 관청의 認證을 받아야만 비로소 유효 한 것으로 취급되는 文記를 말하며, 이것을 稅契文券이라고 불리기도 한다. 白文文記 와 官署文記는 그 외형적인 방식에 있어서는 동일하나 양자의 차이점은 유효한 文記 로서 효력을 발생하기 위하여 관청의 認證節次가 필요한가의 여부에 따라 분류된다. 2. 文記의 法制化 過程 文記의 방식에 관한 최초의 立法은 朝鮮王朝實錄「太祖 12권 6년 7월 25일 甲戌」 에서 “자식이 없는 夫妻의 노비는 비록 文契가 없더라도 자기 일생 동안 사용하는 것을 허가하게 하되, 죽은 뒤에는 本孫에게 허급할 것이며, 남편이 아내에게 成文하 여 허급한 것은 許與한 것에 따라 傳繼하고, 아내가 남편을 위하여 허여한 것은 印信 ⋅ 手寸(手決)만으로는 믿기 어려우니, 반드시 證筆의 적실한 것이 있은 연후에야 결급 을 허가하고, 아내가 信을 지키지 않는 자에게는 文契의 있고 없는 것을 물론하고 곧 本孫에게 돌려줄 것” 19) 이라 하여, 자녀가 없는 경우 夫가 妻에게 허여할 때에는 자 필로도 족하나, 반대로 妻가 夫에게 허여할 때에는 그 진정 여부를 확인하기 위하여 처의 記名捺印 이외에도 證人과 執筆者의 連署를 갖추어야 한다는 내용이다. 이 입법은 그 후 太宗 10권 5년 9월 6일 戊戌 20) 에서 “자식이 없는 夫妻의 노비는 비록 文契가 없더라도 자신이 사용하고, 남편이 다른 아내를 얻거나 여자가 다른 남 편에게로 간 것은 使孫 21) 四寸에 한하여 나누어 주고, 사촌이 없으면 屬公하며, 남편 용어를 사용하는 견해도 있다(李在洙, 전게논문, 16면 주 4 참조). 16) 禹柄彰, 전게서, 266면. 17) 和會文記 역시 白文文記의 일종이지만, 和會文記는 共同相續人이 상속재산의 분할에 관한 합의 내용을 적은 서면이기 때문에 證人이나 執筆人의 요건 외에 공동상속인 전원의 동의를 필요로 한다. 따라서 공동상속인 중의 어느 1인이라도 和會文氣에 서명하지 아니하면 유효한 문기로서 취급되지 아니하였다(禹柄彰, 전게서, 268면). 18) 법전의 규정이나 受敎 등의 단행입법에 있어서는 문기를 白文文記와 官署文記의 둘로 나누고 있을 뿐 아니라, 許與文記나 分財文記 또는 和會文記에 관하여는 취급하고 있지 않다(禹柄彰, 전게서, 268면). 19) “ 夫與妻成文許給者 , 從許與傳繼, 妻爲夫許與者 , 但以印信手寸取信難便 , 必有證筆的實然後 , 方許 決給, 其妻不守信者 , 勿論文契有無 , 卽還本孫”, 朝鮮王朝實錄 , 태조 12권, 6년(1397정축 / 명 洪武 30년 7월 25일(갑술) 1번째 기사 “노비변정도감에서 올린 노비쟁송판결에 관한 사의 19 조목”(태백산 사고본) 3책 12권 1장 B면, (영인본) 1책 108면. 20) 朝鮮王朝實錄 , (태백산사고본 ) 4책 10권 9장 B면, (영인본) 1책 335면. 21) 자녀가 없이 죽은 사람의 遺産을 이어받은 조카나 증손 또는 삼촌, 사촌 따위.