법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 377 논 문 요 약 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자 유의 성질상 국가는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권 에 맡겨야 하며, 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하 여 최후수단으로서 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 성인(成人)이 쌍방의 동의 아래 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그 것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에만 비로소 법률의 규제를 필 요로 한다. 성도덕에 맡겨서 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활 의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국가가 간섭하는 것은, 국가가 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이고, 성적 자기결정권의 내용인 성행위 여부와 상대방 결정권을 지나치게 제한하는 것이다. 하지만 소극적 의미의 성적 자기결정권과 달리 적극적 의 미의 성적 자기결정권은 무한정 인정되는 것이 아니라 일정한 제한이 가능하다. 즉 그 것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에는 법률로써 이를 규제하는 것 이 가능하다. 그러므로 자발적 성매매 또는 간통행위가 외부에 표출되어 명백히 사회 에 해악을 끼치는지 여부를 판단해야 하는데, 일반적으로 비범죄화하고자 하는 자발적 성매매 또는 간통의 경우는 공연성을 띠는 것이 아니기 때문에 이러한 요건을 충족시 키지 않게 되어 법률로써 제한이 불가능한 영역에 속한다고 할 수 있다. 따라서 자발 적 성매매 또는 간통에 대한 형사처벌의 개입은 적극적 의미의 성적 자기결정권을 침 성풍속범죄에 대한 비판적 검토 - ‘건전한 성풍속’이라는 보호법익을 중심으로 - 박 찬 걸* 18) * 대구가톨릭대학교 법정대학 경찰행정학과 전임강사, 법학박사.