법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 379 불명예와 치욕이 그에게 새겨지게 되는 것이다. 여기서 ‘국가형벌권의 근거는 어디 에 있고, 범죄에 대한 정당한 형벌은 무엇인가’, ‘국가는 무엇을 범죄로 규정하여 법익보호와 평화로운 공동생활의 조건을 확보할 것인가’라는 문제에 대해서 역사적 으로 각 국가사회에 따라 다양하고 광범위한 논의와 입법이 있어 왔지만, 이는 매우 난해한 문제로서 일의적으로 정립될 수는 없는 것이다. 하지만 일반적으로 어떠한 행위를 범죄로 규정하고 형사처벌을 할 것인가의 문제는 첫째, 그 행위에 대하여 과연 공적 제재를 가해야 하는가 하는 제재당위성에 대한 판 단과 둘째, 이러한 공적 제재의 내용이 반드시 형벌이어야 하는가라는 형벌필요성에 대한 판단의 두 단계로 나누어진다. 제재당위성은 특정 행위가 반사회적인 유해성을 가지는가에 대한 가치판단에 의해서 인정되며, 형벌필요성은 형사정책적인 측면을 고 려한 합목적적 판단에 의해서 인정된다. 1) 입법자는 어떠한 행위가 공적 제재의 당위 성과 형벌필요성을 갖추어 국가형벌권 행사의 대상이 되는가의 여부에 관하여 시대의 문화와 사회의 가치관 등을 고려하여 판단할 일차적 권한이 있으나, 법치국가원리에 비추어 불필요하거나 과도한 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 보호하기 위 하여 처벌의 대상이 되는 행위를 입법기술상 가능한 범위에서 명확하고 상세하게 규 율하도록 주의를 기울여야 한다. 제재당위성과 형벌필요성의 측면에서 가장 논란이 많은 분야가 아마도 ‘건전한 성 풍속’을 그 보호법익으로 하고 있는 범죄군이라고 할 수 있다. 일반적으로 형사법상 성범죄는 크게 3가지의 유형으로 파악할 수 있는데 2) , ① 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄, ② 미성년자, 장애인 3) 등 사회적 약자의 건전한 성장을 침해하는 범 1) 김성천, “비범죄화”, 제70회 중앙법학회 소모임 정기세미나, 중앙법학회, 2001. 1. 6, 315-316면. 2) 오영근, 「형법각론(제2판)」, 박영사, 2011, §38/1; 임 웅, 「형법각론(제3정판)」, 법문사, 2011, 731면. 3) 국회는 2011. 10. 28. 신낙균의원 등 1인 외 86인이 제안한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례 법 일부개정법률안을 본회의에서 통과(재석의원 208명 중 찬성 207명, 기권 1명)시켜서 2011. 11. 17.부터 시행하였다. 이는 그 동안 성폭력특례법에 대하여 제출된 총 9건의 법률안을 심사한 결과 2011. 10. 27. 열린 제303회 국회(정기회) 법제사법위원회 제2차 회의에서 본회의에 부의 하지 아니하기로 하고, 국회법 제51조에 따라 위원회 대안으로 제안하기로 의결한 것에 따른 조치이다. 영혼을 죽이는 범죄인 성폭력범죄는 육체적 살인보다 더 추악한 범죄이기 때문에 성 폭력범죄로부터 보호가 필요한 장애인과 13세 미만의 여자에 대하여 별도의 법적 장치가 필요 하다는 것이 개정법(일명 ‘도가니법’)의 제안이유이다 . 이에 따라 사전적 예방조치로서 공소 시효를 배제함으로써 13세 미만의 여자와 장애가 있는 여자를 대상으로 한 성폭력범죄에 대한 법적 제재를 항구화하였고 , 사후적 예방조치로서 ① 장애가 있는 여자 및 사람에 대한 범죄에 대한 처벌을 강화하고, ② 13세 미만의 여자와 장애가 있는 여자에 대하여 강간죄를 범한 사람 에 대해 무기징역을 처할 수 있게 하며, ③ 장애인을 보호할 의무가 있는 자가 장애인에 대하 여 성폭력범죄를 범한 경우에 형을 가중하게 하는 등 제재조치를 강화하였다.