법무연구 3권(2012.3)

380 법무연구 제3권 (2012. 4.) 죄 4) , ③ 건전한 성풍속을 침해하는 범죄 등이 그것이다. 5) 여기서 ①과 ②에 해당하 는 성폭력범죄에 대해서는 비범죄화에 대한 논의를 거의 찾아 볼 수 없지만, 반대로 ③에 해당하는 성풍속범죄에 대해서는 비범죄화 논의가 활발한 실정이다. 또한 후자 의 범죄군에 대한 비범죄화 논거는 셀 수 없이 많지만 그 중에서 보호법익으로서 건 전한 성풍속의 모호성도 중요한 역할을 하고 있다. 이와 같이 ‘건전한 성풍속’을 보호법익으로 하고 있는 범죄는 상당수 존재하는데, 대표적으로 형법은 제22장에서 ‘성풍속에 관한 죄’라는 제목 6) 으로 간통죄(제241조) 내지 공연음란죄(제245조) 등 을 규정하고 있으며, 그 밖에도 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제4조 및 제 21조(성매매죄) 등이 있다. 성풍속에 관한 죄란 성도덕 또는 성풍속을 침해 ․ 위태화하 는 죄로서 이러한 범죄들은 개인적 법익은 침해하지 않고 사회적 법익을 침해하는 죄 로서의 성격을 지니고 있다. 7) 이들 범죄는 이른바 ‘건전한 성풍속’을 그 보호법익 으로 하여, 국가형벌권을 동원해서 대한민국 사회의 성풍속을 건전한 수준으로 유지 하겠다는 것이 입법취지인 것이다. 여기서 나타나는 문제점은 과연 시대나 장소에 따라 그리고 사회구성원들의 가치관 에 따라 유동적으로 변화하는 ‘사회적 법익’으로서의 건전한 성풍속이 과연 무엇인 가라는 점 8) 이다. 특히 형사법상의 성풍속에 관한 범죄는 모두 개인적 법익보호가 아 4) 이덕인 교수는 청소년성매매죄도 성풍속범죄의 일유형으로 분류하고 있으나(이덕인, “성풍속 처벌의 형사법적 한계”, 형사정책연구 제22권 제3호, 한국형사정책연구원 , 2011. 9, 50-51면), 성범죄 중 사회적 약자의 건전한 성장을 침해하는 범죄로 파악하는 것이 타당하다고 본다. 청 소년성매매죄의 개념에 대한 보다 자세한 논의로는 박찬걸, “청소년성매수 관련 범죄의 개념 에 관한 고찰”, 소년보호연구 제13호, 한국소년정책학회 , 2009. 12, 249면 이하 참조). 5) 김태명 교수는 ① 1995. 12. 29. 형법개정시 제32장의 재목을 ‘정조에 관한 죄’에서 ‘강간과 추행의 죄’로 변경한 점, ② 2009. 11. 26. 혼인방지간음죄의 위헌결정과 2008. 10. 30. 간통 죄 결정이 사실상 위헌이었다는 점, ③ 1994. 1. 5. 성폭력특례법이 제정된 점, ④ 2000. 2. 3. 청소년성보호법이 제정된 점 등을 근거로 성범죄를 바라보는 인식이 성풍속범죄에서 성폭력범 죄로 변화되고 있다고 파악하고 있다(김태명, “성폭력범죄의 실태와 대책에 대한 비판적 고 찰”, 형사정책연구 제22권 제3호, 한국형사정책연구원 , 2011. 9, 8-11면). 6) 이에 대하여 선량한 (성)풍속의 범위를 어디까지로 설정해야 하는지의 문제는 그 개념의 상대 성, 다양성, 가치성 등으로 인하여 한마디로 정의하기 어렵기 때문에, 형법 제22장의 명칭을 ‘성적 온전성 내지 성적 감정 또는 일탈적 성행위에 대한 죄’로 변경하는 것이 타당하다는 견해(이덕인, 앞의 논문, 52면)가 있다. 7) 오영근, 앞의 책, §38/1. 8) 예를 들어 배우자 있는 자가 자신의 배우자 이외의 다른 사람과 성관계를 가지는 것이 성풍속 을 해치는 행위인가의 여부는 가치관에 따라 달리 결론이 내려질 수 있다. 진정 사랑하는 사람 과 성관계를 가져야 한다는 관점에서 보면 이미 사랑하지 않게 된 배우자와 억지로 성관계를 가지는 것이 오히려 불건전한 성풍속이라고 할 수도 있다(김성천, “국가형벌권 행사를 통한 건 전한 성풍속의 보호”, 중앙법학 제4집 제1호, 중앙법학회, 2002. 3, 309면).