법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 381 닌 사회적 법익의 보호를 (주된) 목적으로 하고 있된) 목적으사회적 법익과 건전한 성 풍속의 상호관계 또한 문제시될 수 있다. 이하에서는 보호법익으로서 건전한 성풍속 이라는 개념이 가지고 있는 문제점에 대하여 총 6가지의 관점에서 살펴보고(Ⅱ), 건전 한 성풍속이 보호법익으로서의 진정한 가치정한갠지면서 운용될 수 있는 전제조건으 로서 ‘공연성’을 요구한 다음, 대표인 간통죄와 성매매죄를 검토한 후(Ⅲ), 논의를 마무리하기로 한다(Ⅳ). Ⅱ. 보호법익으로서 ‘건전한 성풍속’의 문제점 1. ‘건전한 성풍속’의 특징 보호법익으로서 건전한 성풍속이라는 개념은 다음과 같은 4가지 특징이 있다. 첫째, 건전한 성풍속은 시대에 따라 그 관념이 변화하기 마련인데, 이는 국가와 시 대에 따라 다를 수 있으므로 상대적인 의미를 가진다. 그러므로 건전한 성풍속의 내 용은 구체적인 개개의 사건에서 판례를 통하여 법관에 의해 구체화될 수 있을 뿐이 다. 즉 법관이 재판을 통하여 그 시대의 도덕관이나 정의 개념이 추구하는 객관적 가 치질서가 무엇인가를 규명하여 어떠한 행위가 건전한 성풍속에 적합하고 어떠한 행위 가 적합하지 않은 것인가를 선언함으로써 변천하는 시대에 적절하게 탄력적으로 법의 이념을 실현할 수 있는 것이다. 이에 비하여 건전한 성풍속을 규정하고 있는 법규정 은 성풍속의 변화속도를 제대로 따라가지 못하고 있는 실정이다. 즉 과거의 성풍속에 관한 법규정이 현재 그리고 미래의 성풍속에 관한 법규정으로 둔갑해서 영향을 미치 는 것이다. 둘째, 건전한 성풍속은 불확정개념 내지 일반조항으로서의 성격을 지닌다. 즉 건전 한 성풍속은 매우 추상적이므로 법률, 판례, 학설 등에 의하여 구체화됨으로써 보다 정확하게 의미가 파악될 수 있는 것이다. 법리적 측면에서 건전한 성풍속은 헌법상 명확성의 원칙이 결여되어 있으므로 법치주의에 반한다고도 볼 수 있다. 성풍속에 관 한 범죄는 범죄화의 실질적인 근거를 법익보호가 아니라 한결같이 건전한 성도덕이라 는 공공질서를 보호한다고 한다. 하지만 사람들이 확인할 수 있는 것은 공중의 건전 한 성도덕이 무엇인가가 아니라 오히려 이러한 풍속적인 범죄는 공중의 성도덕을 침 해할 것이라는 막연한 직관적인 추측뿐이다. 9) 그러므로 건전한 성풍속이라는 개념은 9) 김영환, “풍속을 해하는 죄에 관한 비판적 고찰”, 형사법연구 제22호(특집호), 한국형사법학