법무연구 3권(2012.3)

382 법무연구 제3권 (2012. 4.) 금지의 실질이 매우 애매모호하기 때문에 그 자체로서 국가형벌권 발동의 근거가 되 어서는 안 된다. 한 걸음 물러서 건전한 성풍속이라는 개념을 금지의 실질로 인정한 다고 하더라도 이를 명확히 일반국민이 확인하는 것은 더 어렵다. 또한 침해되는 타 인의 권리가 존재하지 않을 뿐만 아니라, 침해된다는 공동체 질서가 단지 추상적인 것에 불과하다면 헌법상의 정당성도 가질 수 없다. 셋째, 건전한 성풍속에 대한 가치관은 지배적인 다수의 국민에 의해 받아들여져야 하지만 실상은 그렇지 못하다. 그러므로 그와 같은 다수의 존재가 분명하게 밝혀질 수 없다면 건전한 성풍속은 위협을 받는 것이 아니다. 예를 들어 살인죄가 과연 범죄 인가에 대해서는 국민 대다수가 공감을 하고 있으나, 간통죄 또는 성매매죄가 과연 범죄인가에 대해서는 국민 상당수의 소수가 반대의 견해를 가지고 있다고 할 수 있 다. 즉 특정의 문제에 관하여 상당수의 소수가 다른 가치관을 갖고 있다면 건전한 성 풍속의 침해문제는 발생하지 않는다. 10) 다원적 국가에서는 상이한 가치관이 존재하므 로 다수의 가치관뿐만 아니라 소수의 가치관도 보호받아야 한다. 따라서 다수 혹은 국가가 자신의 가치관을 타인에게 강요할 수 없다는 비판이 가능하다. 넷째, 건전한 성풍속을 보호법익으로 하는 범죄는 모두 부차적인 보호법익이 있거 나 건전한 성풍속 이외의 보호법익을 도출하고 있다. 예를 들면 음화반포등죄 , 음화 등제조죄, 공연음란죄 등은 공공의 성적 혐오감 내지 불쾌감을, 음행매개죄는 미성년 자의 성적 발육 내지 피음행매개자의 성적 자유를, 간통죄는 부부간의 성적 성실의무 ․ 제도로서의 가정 ․ 가정의 기초가 되는 제도로서의 혼인 등을 거론하는 것이 그것이다. 이는 건전한 성풍속이라는 모호한 법익침해만으로 강력한 형사처벌을 하기에는 다소 무리가 있기 때문에 도출되는 부수적인 법익보호라고 할 수 있다. 이는 건전한 성풍 속 그 자체의 침해만으로는 적어도 형사처벌의 대상이 아니라는 것을 은연중에 암시 하는 것이다. 생각건대 보호법익으로서 건전한 성풍속이라는 개념은 그 자체만으로는 사실상 구 체적인 내용이 없는 가변적인 개념으로서 형법의 보호법익이 될 수 없다. 성도덕이라 는 개념은 개인의 윤리관의 차이에 따라 그리고 시대상황의 변화에 따라 끊임없이 바 뀌고 있기 때문에 성도덕은 형법이 보호할 가치가 아니라 사회규범, 특히 도덕규범이 담당해야 할 몫에 해당한다. 도덕이라는 개념이 사실상 사회적 변화에 따라 변화될 회, 2004. 12, 862면. 10) 한정갑, “공공질서의 확립을 위한 형사정책적 개선방안에 관한 연구”, 청주대학교 법학박사 학위논문, 2008. 6, 22면.