법무연구 3권(2012.3)

성풍속범죄에 대한 비판적 검토 / 박찬걸 383 수 있는 가치이며, 특히 그 사회의 지배적 위치에 있는 사람들의 의견이 많이 반영되 어 왔던 점을 고려해 볼 때, 사회윤리적 가치에 대한 판단근거가 현실적 힘을 소유한 국가나 일부 특정 계층 내지 집단의 논리로 해석될 가능성이 높다고 보여 진다. 건전 한 성도덕에 반한다고 보기 어려워 반사회성이 극히 약한 경우까지 처벌하는 것은 불 필요하거나 과도한 형벌로서 국가형벌권의 과잉행사에 해당하며, 개인의 성적 자기결 정과 사생활의 비밀ㆍ자유에 관한 지나친 국가의 형벌권 개입에 해당한다. 2. 성형법과 성도덕의 구별의 관점에서 이른바 성형법은 도덕과 법의 문제라는 매우 까다로운 부분을 그 대상으로 하고 있 다. 11) 성도덕과 관련된 행위는 적어도 형법이 개입하지 말아야 하는데, 문제는 어디 까지가 성도덕과 관련된 행위이고, 어디까지가 성형법이 개입해야 하는 행위인가 하 는 점이다. 이와 같이 성범죄의 비범죄화에 있어서 출발점은 성형법과 성도덕의 분리 이다. 12) 성형법은 개인이나 일반인의 법익보호에 엄격히 제한되어야 하며, 그것을 넘 어서 모든 도덕적 후견을 삼가해야 한다. 성도덕 위반행위가 직접 공동체의 평화를 침해한다고 보여 지고, 이를 통해 사회유해성을 가져야만이 형법에 들어올 수 있다. 그러한 예외적인 경우에만 성도덕에 대한 형법적인 보호는 정당화될 수 있다. 만약 건전한 성풍속을 보호하고자 국가가 형법을 적용한다면 자칫 ‘도덕의 형법화’ 또는 ‘형법의 도덕화’라고 하는, 근대형법이 지향해 온 법과 도덕의 분리라는 측면과도 상충한다. 13) 이런 의미에서 성형법은 세 가지 범주에 한해서 규정되어야 한다. 첫째, 미성년자에 대한 성적 침해, 둘째, 성년자에 대한 공격적 성적 침해, 셋째, 일반인에 대한 성적 침해이다. 도덕문제에 형법이 개입함으로 그 위반에 대한 형법적 처벌이 갖는 사회적 효과에 비례해서 또는 그 이상으로 사회 일반인의 도덕의식이 둔감해지 고 도덕적 자율성이 퇴락한다면 형법적 대응에 비해 훨씬 더 위험한 결과를 초래하게 될지도 모를 일이다. 14) 이러한 경우에는 형벌의 필요성 요건을 갖추지 못하여 민사적 제재 등 다른 수단으로도 충분히 그 제재가 가능하다고 할 것이다. 형사법관이 피고 인의 증거가 입증되지 않은 상황에서는 형벌을 과할 수 없듯이, 형사입법자는 형벌의 11) 이경재, “매춘에 대한 다양한 견해와 그에 대한 형사정책적 입장”, 형사정책연구 제10권 제4 호, 한국형사정책연구원 , 1999. 12, 161-162면. 12) 임 웅, “성범죄의 비범죄화”, 성균관법학 제2권 제1호, 성균관대학교 비교법연구소 , 1988. 12, 52면. 13) 이경재, “성윤리와 형법 - 성풍속범죄에 대한 형법적 규제 -”, 비교형사법연구 제12권 제2 호, 한국비교형사법학회 , 2010. 12, 312면. 14) 변종필, “형법의 임무”, 형사정책연구 제8권 제4호, 한국형사정책연구원 , 1997. 12, 326면.